某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂03民终959号

上诉人（原审被告）：**，男，1983年12月21日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：史鹏，湖北经立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1984年10月11日出生，汉族，户籍地为湖北省丹江口市武当山特区，现住湖北省武当山旅游经济特区。

委托诉讼代理人：吴艳艳，湖北延兴律师事务所律师。

原审被告：詹清，男，1972年10月4日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市郧阳区。

委托诉讼代理人：张庆勇，十堰市郧阳区城关镇法律服务所法律工作者。

原审被告：十堰中东实业有限公司。住所地：湖北省十堰市汉江街办罗家岗社区四海巷*号。

法定代表人：李建忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张庆勇，十堰市郧阳区城关镇法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告詹清、十堰中东实业有限公司（以下简称中东公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回**对**的全部诉讼请求，并判决由**承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律严重错误。1.一审按湖北省城镇居民标准计算**的残疾赔偿金，属于适用法律严重错误，其残疾赔偿金应按湖北省农村居民标准计算为27624元。**全家户籍登记为农业家庭户口，一审时，**提供了一份《证明》和购房合同等证据，说明他实际居住在武当山旅游经济特区老营××村××组，意图证明应当按照湖北省城镇居民的标准计算相关赔偿费用。**开庭前根本没有看到这些证据，首次开庭结束后，**及其代理人于2018年8月20日专程找到老营宫村村委会当面核实情况，该村村委会出具了一份《情况说明》，证明该村6组卖房人朱超是农业户口。因此，即使**购买了朱超的房屋居住，其仍然居住在农村，只能按农村户口来赔偿。在本案任何一方当事人都未举证，也未提出要求的情况下，一审法院自作主张，越俎代庖，通过查询所谓的《统计用城乡划分代码》，认为老营宫村的统计代码属于城镇，并以此为由按湖北省城镇居民标准计算**残疾赔偿金和被扶养人生活费。《国家统计局关于统计上划分城乡的暂行规定》（2006年）第二条明确规定：“本规定作为统计上划分城乡的依据，不改变现有的行政区划、隶属关系、管理权限和机构编制，以及城市规划、集镇和村庄规划等有关规定。”故统计数据只有统计上的意义，不能据此来确定当事人的户籍性质。经查，**居住地老营宫村委会的城乡分类代码是123，指特殊区域。国家统计局在《关于统计上划分城乡的暂行规定》的说明中指出，特殊区域是指地处城区、镇中心区、镇乡结合区以外，不隶属乡级行政区域，且常住人口在3000人以上的工矿区、开发区、科研单位、大专院校、农场、林场和其他特殊区域等。因老营宫村地域特殊，故住户的户籍应当以实际情况为准，而村委会对于本村居民的户口性质无疑是最了解、最有发言权的，村委会证明本村6组卖房人朱超是农业户口，具有无可辩驳的证明力。2.一审按湖北省城镇居民标准计算**女儿徐文芹的被扶养人生活费，属于适用法律严重错误。根据前面的分析可知，无论是**全家的户籍所在地，还是**全家的现居住地，都在农村，他家属的被扶养人生活费，也应当按湖北省农村居民标准来计算。根据**的户口本记载，达到被扶养年龄的人只有其61岁的父亲徐耀银和7岁的女儿徐文芹两个人。徐文芹生活费应为11633元/年×10%×11.5年×1/2=6688.98元。**没有举证证明徐耀银丧失了劳动能力又无其他生活来源，故对其被扶养人生活费，依法应不予支持。而一审法庭居然支持了徐耀银的生活费，并且还是按城镇居民标准来计算，徐耀银现年61岁，如果他需要扶养，有三个扶养义务人，即妻子舒宗英、儿子**、女儿徐姣，一审法院在计算其生活费时也没有将其妻子作为扶养义务人，造成其不当得利。二、一审审判程序严重违法。1.统计用城乡划分代码查询结果未经质证就作为证据使用。2.对**提出的正当鉴定申请不予准许。一审中，**单方委托十堰天平司法鉴定中心对其误工时间进行鉴定，该鉴定中心鉴定意见为：**右枕部创伤性硬膜外d血肿；双侧额叶局灶性大脑挫伤伴出血术后误工时间为自受伤之日起误工休息10个月，鉴定依据为GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.7.3条之规定。该条内容为重型（闭合型颅脑损伤），根据该《评定规范》附录B损伤分级B.1.3重型颅脑损伤相当于广泛的脑挫裂伤，脑干损伤或急性颅内血肿，深昏迷在12小时以上，有明显的神经系统病理体征，如瘫痪、脑疝综合征、去大脑强直等，有明显的体温、脉搏、呼吸和血压变化。而**在十堰市太和医院的入院病历显示，他只是感到头晕、头痛，无意识障碍，没有深度昏迷现象，不符合重型颅脑损伤的病情特征。鉴定机构以根本不存在的重型颅脑损伤的严重病情来鉴定**的误工期，从而导致鉴定出来的误工时间过长，与客观实际严重不符。同时，参照工伤职工停工留薪期一般不超过12个月的规定，人身损害受害人的误工时间一般也不应超过12个月，而**仅仅是十级伤残，误工时间竟然长达10个月之久，小病大养，该鉴定意见明显依据不足，不客观、不真实，与临床实践和日常生活经验不符。**申请对**的误工时间进行重新鉴定，一审法院不允许重新鉴定，只是简单地将**的误工时间计算至定残日前一天，仍然长达277天。一审法院非法剥夺了当事人要求重新鉴定的权利，属于审判程序严重违法。3.部分裁判内容超出了**的诉讼请求范围。**一审起诉医疗费829元，一审判决829.50元，多了0.50元；**起诉住院伙食补助费1400元，一审判决1450元，多了50元；**起诉护理费8682元，一审判决8682.90元，多了0.90元。三、一审裁判结果严重错误。按50%的责任计算，扣除**已垫付的医疗费，**不需要再向**赔偿任何费用。**具体损失如下：医疗费83978.84元、住院伙食补助费1400元、营养费870元、护理费8682元、残疾赔偿金34312.98元（包含女儿徐文芹扶养费6688.98元）、鉴定费1900元、交通费280元、精神损害抚慰金2400元，共计133823.82元。即使加上一审判决认定的所谓误工费38096.23元，**的经济损失总金额也仅为171920.05元。**承担50%的责任，赔偿金额是85960.03元。扣除垫付的83149.84元医疗费，**还需要支付2810.19元。考虑到277天误工期限太长，**实际误工时间可能只有几个月甚至是半年，故**不需要再向**支付任何费用。

**辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、一审法院按照湖北省城镇居民标准计算**的残疾赔偿金和被扶养人生活费完全正确。1.虽然**一家户籍登记武当山旅游经济特区老营××村住在武当山旅游经济特区老营宫村，按照国家统计局网站发布的《统计用城乡划分代网》，该村属于城镇，并且**一家没有土地、没有农业生产的条件，生活工作完全脱离农业农村，**在一审答辩时也承认“**很早就从事建筑行业，至今已有十几年”，**的主要生活来源于城镇。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，**虽然是农村户口，但是经常居住地和主要收入来源都是城市，应按城镇居民标准计算**的残疾赔偿金和被扶养人生活费。房屋居住人户籍性质与房屋所在地是城镇还是农村没有关系，**根据房屋原所有人户籍性质来判断房屋所在地的城乡划分，没有任何依据。2.一审法院支持**父亲徐耀银的被扶养人生活费完全正确。**父亲年事已高，没有收入，身体状况较差，母亲舒宗英年龄高达57岁，没有收入来源，二人均在家带孙女，都靠**赡养，**提出舒宗英也应对**父亲承担扶养义务，确属强人所难。二、一审判决程序合法。1.《统计用城乡区划代码》是国家统计局网站公开信息，谁都可以查阅，**在一审时提交了由其居住地村委会出具的证明，该村属于城镇是客观事实，一审法院查询该区划代码无非是对该事实的确信。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“对当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，**没有证据反驳鉴定意见，而且该鉴定意见是有资质的鉴定机构出具，且没有违反法律规定，**重新鉴定申请没得到支持并无不妥。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，将**的误工时间调整至定残日前一天并无不当。

詹清和中东公司共同陈述，**的户口是农村户口，应当按照农村居民标准计算赔偿费用。

**向一审法院起诉请求：1.判令**、詹清、中东公司连带赔偿**各项损失158433元，支付拖欠工资7560元；2.本案诉讼费由**、詹清、中东公司共同承担。

一审法院认定事实：中东公司是一家具有建筑工程施工总承包资质的建筑企业。2十××市××区8日，中东公司承建十堰市郧阳区安阳镇人民政府发包的郧阳区安阳镇辖区7个行政村生态家园创建及村庄环境整治项目。其后，中东公司将部分工程交由詹清个人承包（包工包料），詹清又将部分劳务工程分包给**（单包工）。2017年6月，**接受**雇请到工地进行外墙粉刷和涂料。同年8月9日，**在5米多高的脚手架上作业时，由于脚踩的脚手架横板一头脱焊断裂，致**从5米多高处摔下受伤。**立即被送到郧阳区安阳镇卫生院治疗，**垫付医疗费281.70元。后**又被送往十堰市郧阳区人民医院住院1天，被诊断为：1.III级脑外伤；2.双肺下叶创伤性湿肺；3.多处软组织损伤。**垫付医疗费4390.10元。次日，**被送往十堰市太和医院住院28天，被诊断为：1.右枕部创伤性硬膜外血肿；2.双额叶局灶性大脑挫伤伴出血；3.右枕骨骨折；4.右枕部头皮血肿；5.双肺挫伤；6.过敏性皮炎。**垫付医疗费78478.04元。出院医嘱：1.院外注意休息，适当活动锻炼，避免劳累及剧烈运动；2.院外继续服药预防癫痫（开浦兰片0.25g，口服2次/日），服药期间注意监测肝功能及有无皮疹、瘙痒等过敏表现，必要时专科就诊治疗；3.一月后复诊，不适随诊。**本人支付医疗费829.50元。2018年5月14日，**经十堰天平司法鉴定中心鉴定：1.**开颅术后（右枕部硬脑膜外血肿清除术后），伤残等级评定为拾级伤残；2.**右枕部创伤性硬膜外血肿；双侧额叶局灶性大脑挫伤伴出血术后误工时间自受伤之日起误工休息10个月；护理时间为一个人护理3个月。**为此支付鉴定费1900元。

一审另查明，中东公司购买了建设工程团体意外伤害保险和意外费用补偿武当山旅游经济特区老营××村××组武当山旅游经济特区老营宫村6组，经查询国家统计局网站发布的《统计用城乡划分代码》，老营宫村的城乡分类代码为123，属于城镇。**与妻子王玉芳于2011年10月29日生育女儿徐文芹，**父亲徐耀银生于1957年2月22日，母亲舒宗英生于1962年4月1日，妹妹徐娇生于1986年1月13日。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案当事人之间的法律关系认定问题；二、**诉请的各项损失，主张的标准是否符合法律规定，计算依据是否充分；三、本案侵权责任承担的责任问题；四、**请求支付拖欠的工资款是否属于本案的审理范围。

关于第一个争议焦点。**是**作业的受益者，**雇请了**，故确认**是**的真实雇主。**通过分包的方式承接劳务工程后雇请**，由于其不具备用工主体资格，**与**之间形成的是劳务关系。中东公司在分包时未对接受分包人即詹清是否具备资质及安全施工条件进行审查，詹清再次分包时亦未对接受分包人**是否具备资质及安全施工条件进行审查，而致发生安全生产事故，中东公司和詹清均存在选任过失，故**、詹清、中东公司之间依法应当相互承担连带赔偿责任。

关于第二个争议焦点。针对**的诉请，作如下认定和分析：1.医疗费。根据医疗费票据，可确认**因此次事故发生医疗费共计83979.34元。其中**支付829.50元，**支付83149.84元。2.住院伙食补助费，根据**的住院天数每天按50元计算，确定为1450元（29天×50元/天）。3.营养费，根据**的伤情及治疗情况，酌定每天按30元计算，确定为870元（29天×30元/天）。4.护理费。十堰天平司法鉴定中心鉴定护理时间为一个人护理3个月，由于**未举证证明陪护人员的工作收入情况，参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务业在岗职工年平均工资计算护理费为8682.90元（35214元/年÷365天/年×90天）。5.误工费。**因伤致残持续误工，因此误工时间可以计算至定残前一天，即从2017年8月10日计至2018年5月13日共277天。关于误工标准，由于**无固定工作，故参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑业在岗职工年平均工资计算误工费为38096.23元（50199元/年÷365天/年×277天）。**于庭后提出申请对**的误工时间进行重新鉴定，因理由不充分，不予支持。6.残疾赔偿金。**定残时未满六十周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可计算20年；**经评定构成十级伤残，按10%计算。按2018年湖北省城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金为63778元（31889元/年×20年×10%）。**定残时，徐文芹6.5周岁，徐耀银61周岁，按规定需扶养11.5年、19年，扶养人有2人，每年按2018年湖北省城镇居民人均年生活消费性支出21276元标准计算，根据**的残级等级按10%计算，被扶养人徐文芹的生活费为12233.70元（21276元/年×11.5年×10%÷2人）；被扶养人徐耀银的生活费为20212.20元（21276元/年×19年×10%÷2人），将前述被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，**的残疾赔偿金总额应为96223.90元。**定残时，舒宗英未满60周岁，且无证据证明其无劳动能力又无其他生活来源，故该被扶养人生活费，不予支持。7.鉴定费，根据鉴定费发票可确定为1900元。8.交通费，酌定280元。9.精神损害抚慰金。本次事故致**十级伤残，给其造成一定的精神损害，根据事故双方的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等各方面因素，酌定精神损害抚慰金为2400元。综上，**因本次事故产生的损失为233882.37元。中东公司购买有建设工程团体意外伤害保险和意外费用补偿团体医疗保险，**庭审中主张不要求保险赔偿，当事人有权处分自己的诉讼权利，其放弃对保险公司主张赔偿的诉求，予以认可。

关于第三个争议焦点。**在从事劳务活动中受伤，依法应当根据双方各自的过错承担相应责任。**在作业过程中由于脚手架上的横板断裂而坠下，**作为雇主未能为雇员提供安全的生产工作环境及相关防护设施，对事故的发生具有过错，酌定**承担50%赔偿责任即117241.19元（231482.37元×50%+精神损害抚慰金1500元），扣减其已经支付的83149.84元医疗费，尚应支付34091.35元；**在作业过程中未佩戴安全带和安全帽，自身存在一定过错，应自行承担20%责任即46296.47元（231482.37元×20%）。詹清和中东公司因存在选任过失，酌定各承担15%赔偿责任即35172.36元（231482.37元×15%+精神损害抚慰金450元），且与雇主**三方相互承担连带责任。

关于第四个争议焦点。**要求支付拖欠工资7560元的请求，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内赔偿**117241.19元，扣减已经支付的83149.84元医疗费，尚应支付34091.35元；二、詹清于判决生效之日起十日内赔偿**35172.36元；三、中东公司于判决生效之日起十日内赔偿**35172.36元；四、**、詹清、中东公司对第一、二、三项所确定的赔偿义务相互承担连带责任；五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计754元，由**负担150元，**、詹清、中东公司共同负担604元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，1.关于**的残疾赔偿金和被扶养人生活费应适用城镇居民标准还是农村居民标准的问题。根据[2005]民他字第25号《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的内容：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”受害人户籍性质为农村的，残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算可以适用当地城镇居民标准计算，但应满足“经常居住地和主要收入来源地均为城市”的条件。本案中，**向一审法院提交了其父亲徐耀银与朱超签订的《售房协议》、购房收条以及房屋所在地武当山旅游经济特区武当山街道办事处老营宫村村委会出具的《证明》，可以证明**全家5人自2009年起在老营宫村居住至今的事实。同时，**是在从事外墙粉刷时受伤，**在二审中亦陈述“其与**2008年—2009年的时候在一起干过活儿，**干油漆工”，即，**并不是以农业耕种为主要生活来源。一审法院根据查询国家统计局颁布的《统计用城乡划分代码》，并结合**收入来源的事实，确认其残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当。**仅以**系农村户口，且购房的原房主亦为农村户口为由，主张**的残疾赔偿金应适用农村居民标准计算，证据不足，本院不予支持。

被扶养人生活费是受害人伤残或死亡后导致其个人收入中用于家庭共同消费或者家庭积累部分的减少，属于被扶养人逸失利益的损失。在计算被扶养人生活费时，如果受害人按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，则其被扶养人生活费也应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。本案中，一审法院按照2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准计算**的残疾赔偿金，并按2018年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出标准计算其被扶养人生活费正确，本院予以确认。**主张按农村居民标准计算的上诉请求，本院不予支持。

2.关于**父亲徐耀银的生活费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。从上述司法解释规定看，受害人依法应当承担扶养义务的被扶养人分为二类，即未成年人和丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。同时，对成年被扶养人从年龄起点上又予以规定。本案中，**定残时其父亲徐耀银已年满60周岁，故一审法院将徐耀银列为**的被扶养人符合法律规定。**舒宗英母亲已年满57周岁，即使其能够以自己的劳动收入维持基本生活，也不意味着其有能力扶养他人，且**也没有证据证明舒宗英有扶养徐耀银的能力。故，对**主张不应支持徐耀银的被扶养人生活费，以及即使支持也应将舒宗英列为徐耀银扶养人义务人的上诉理由，本院不予支持。

3.关于一审法院未准许对**的误工时间进行重新鉴定程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。一审判决正是依据上述司法解释的相关规定认定**的误工时间。虽然**一审时单方委托十堰天平司法鉴定中心对其误工时间进行了鉴定，但一审法院并未采信鉴定意见中评定的误工时间。故一审法院不准许**申请对误工时间重新鉴定，不违反程序。**的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

4.关于一审法院是否超诉请裁判的问题。经审查，**起诉时主张医疗费829元、住院伙食补助费1400元、护理费8682元，在诉讼中并未增加诉讼请求，一审法院确认其损失金额时认定医疗费829.50元、住院伙食补助费1450元、护理费8682.90元，这三项分别多计算了0.50元、50元、0.90元，共计51.40元，属于超诉请判决。但因数额不大，二审无调整必要。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费886元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　卢　鸣

审 判 员　　李　君

审 判 员　　祝家兴

二〇一九年五月三十日

法官助理　　张　曼

书 记 员　　奚　悦