湖北吉东消防装饰工程有限公司与武汉鸿大宏宇建筑安装有限公司、武汉市鸣辰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省恩施市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂2801民初3540号

原告：湖北吉东消防装饰工程有限公司，住所地：宜昌市西陵区发展大道97-55号，统一社会信用代码91420500770789298W。

法定代表人：王玉华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范宏顺，湖北硒都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡力，男，生于1955年7月2日，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，系该公司恩施分公司负责人。

被告：******建筑安装有限公司，住所地：洪山区井岗村相国花园（027社区）7幢1单元304室，统一社会信用代码91420111594507609B。

法定代表人：罗爱华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王芬，湖北维勒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王健，男，生于1974年6月10日，汉族，住湖北省老河口市，系该公司员工。

被告：武汉市鸣辰房地产开发有限责任公司，住所地：武汉市江岸区球场村2号，统一社会信用代码9142010278197048X5。

法定代表人：胡涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向开雨，湖北施州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘美容，湖北施州律师事务所实习律师。

原告湖北吉东消防装饰工程有限公司（以下简称吉东消防公司）与被告******建筑安装有限公司（以下简称鸿***公司）、武汉市鸣辰房地产开发有限责任公司（以下简称鸣辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。由于案情复杂，后转为普通程序再次公开开庭进行了审理。原告吉东消防公司的委托诉讼代理人范宏顺、蔡力，被告鸿***公司的委托诉讼代理人王芬、王健，被告鸣辰公司的委托诉讼代理人向开雨、刘美容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吉东消防公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程款人民币捌拾万元整，并从2017年5月11日起向原告支付至上述款项支付完毕之日止的违约金；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2012年7月6日，原告与被告鸿***公司签订了《消防工程安装承包合同》，承包被告鸣辰公司开发的位于恩施市工农路××号的仙居花园消防工程，该合同为包工包料，承包总价款为人民币185万元整。2017年5月10日，取得该工程消防部门的验收合格。现原告已经全部履行了合同约定的义务，但被告没有按照合同的约定支付剩余工程款。原告多次要求被告鸿***公司按照合同约定支付剩余工程款（捌拾万元)，被告鸿***公司以被告鸣辰公司没有向其支付工程款为由，一直推脱。原告找到被告鸣辰公司要求支付工程款，被告鸣辰公司又以原告与其没有直接的合同关系为由不予支付。二被告互相推脱，严重损害了原告的合法权益。按照《消防工程安装承包合同》第七条的约定，被告鸿***公司应当在消防验收合格后支付工程款至95%，剩余5%质保期一年后一星期内退还，而被告鸿***公司没有按照上述约定支付相应款项，已构成违约。按照《消防工程安装承包合同》第九条第三项的约定，按延期部分每日万分之五支付违约金。综上，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判准如述诉请。

原告吉东消防公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据一、营业执照复印件一份、资质证书复印件一份、法定代表人身份证明书原件一份，证明1、原告起诉的主体；2、原告具有承接消防工程施工的资质。

证据二、《消防工程安装承包合同》复印件二份，证明1、二被告之间存在施工合同关系；2、原告与被告鸿***公司存在施工合同关系；3.合同约定的价款及支付方式、违约责任。

证据三、建设消防工程验收意见书复印件一份，证明1、诉争消防工程验收合格的时间为2017年5月10日；2、计算违约金的时间为2017年5月17日。

证据四、银行付款凭证复印件一份，证明曾经付款的事实。

证据五、财产保全裁定书复印件一份及缴款收据原件一份，证明原告采取财产保全措施及所支付的保全费用。

证据六、《恩施市经济和信息化局关于协调解决仙居花园消防通道的函》复印件一份、《市城乡规划委员会会议纪要》复印件一份，证明消防验收不合格的原因是消防通道不合格，政府出面解决消防问题，主要责任在于被告鸣辰公司。

证据七、证人程某的当庭证言，证明原告参与消防整改，并协助验收合格，消防整改的费用应该由被告鸣辰公司承担。

证据八、证人王某的当庭证言，证明原告参与消防整改，并协助验收合格，消防整改的费用应该由被告鸣辰公司承担。

证据九、《建筑工程竣工验收报告》复印件一份，证明仙居花园1、2号楼工程开工、竣工时间。消防工程是2012年10月份开工，2013年7月份通过消防验收。

被告鸿***公司辩称：1、根据原、被告签订的《消防工程安装承包合同》约定，原告对案涉工程应是包工、包料、包总价、包工期、包通过消防验收等。但实际上，双方签订合同后，原告在未施工完毕的情形下退场，遗留下消防工程未施工完毕、质量不合格、未按照施工图纸进行施工及后期消防未验收等问题；2、在原告未施工完毕的情形下，被告鸿***公司和被告鸣辰公司共同组织继续施工，将剩余的工程施工完毕，以及对原告施工不合格及未按图施工的部分进行施工整改，双方共同承担的施工及消防整改费用为638314.5元；3、按照双方合同约定，一方无故中止合同，应向对方承担合同总价款20%的违约金，本案原告未按照合同约定施工及进行验收、工程质量不合格等各种违约行为，我方将追究其违约责任，合同中约定总价款为185万元，违约金为37万元。综上，原告存在未将工程施工完毕及严重违约行为的情形下，原告应承担两被告垫付的工程款及违约金，请法庭驳回原告的全部诉讼请求。

被告鸿***公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：

证据一、被告鸿***公司与被告鸣辰公司签订的《消防工程安装承包合同》复印件一份、银行流水一份，证明两被告约定工程总价款为242万元，被告鸿***公司在原告中途退场后，转付100万元给被告鸣辰公司，该款项为施工后续工程和消防整改等费用，目前剩余工程款仍然在被告鸣辰公司。

证据二、被告鸿***公司与原告吉东消防公司签订的《消防工程安装承包合同》复印件一份，证明双方约定涉案工程承包方式为包工、包料、包总价、包工期、包质量、包安全、包消防材料送检费、消防检测费、包通过消防验收等，还约定一方无故中止合同，应向对方承担合同总价款20%的违约金。

证据三、恩施州公安消防支队建设工程消防验收意见书复印件一份，消防检测整改意见书复印件二份，证明1、原告在未施工完毕的情形下中途退场，后期消防验收等全部工程都是由被告来进行施工的；2、该两份整改意见书及消防支队验收意见书，可以清晰的反映原告在涉案工程中，存在多处未施工及施工质量不合格及未按图施工等情形。

证据四、预埋管线费用说明复印件一份，证明被告鸿***公司垫付工程预埋管线、人工、材料等费用共计183600元。

证据五、微信聊天记录打印件三份，证明1、被告鸣辰公司在与鸣辰公司恩施分公司负责人黄建华在与被告鸿***公司负责人联系过程中，认可鸿大公司转给恩施分公司的100万元，系用于消防整改的费用和鸿大公司参与消防整改全过程；2、案涉“仙居花园”消防安装工程因被告鸿***公司转给其鸣辰恩施分公司100万元后，被告鸣辰公司与被告鸿***公司之间的工程款并未结清。

证据六、费用表及票据复印件二十份、原告报价单、报价单电脑截图七份，证明1、原告在与被告鸿***公司就涉案工程报价时，就包含预埋管线的施工部分；2、被告鸿***公司在原告未施工预埋管线的情形下，帮原告施工共计费用183400元，该部分费用经被告鸣辰公司实际负责人黄建华及其公司委托代理人归丰乐签字确认。

证据七、中国银行银行流水复印件一份、收条复印件一份，证明我公司共向原告支付115万元。

被告鸣辰公司辩称：1、答辩意见与被告鸿***公司的第一点答辩意见一致；2、原告既未完成施工，被告鸿***公司也未完成施工，而是由被告鸣辰公司完成的；3、虽然原告和被告鸿***公司未完成施工内容，但是被告鸣辰公司仍支付了工程款；4、被告鸿***公司非法转包给原告施工属于违法行为，违约金应该不予保护。原告诉请被告鸣辰公司承担连带责任没有法律依据。

被告鸣辰公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：

证据一、被告鸣辰公司的营业执照复印件一份、被告鸣辰公司的房地产开发资质证书复印件一份、法定代表人身份证明书原件一份，证明被告鸣辰公司具备房地产开发资质以及企业基本信息。

证据二、二被告与2011年签订的《消防工程安装承包合同》复印件一份，证明被告鸣辰公司将仙居花园消防工程发包给被告鸿***公司施工，并约定了工程内容、工程价款、验收方式等权利义务。

证据三、被告鸿***公司开具的建筑业统一网络代开发票复印件一份、中国建设银行电汇凭证复印件两份，证明被告鸣辰公司已付清被告鸿***公司工程款242万元，履行完合同义务。

证据四、恩施州公安消防支队的建设工程消防验收意见书复印件一份，证明被告鸿***承接施工的仙居花园消防工程多达17项不合格。

证据五、被告鸣辰公司与湖北清和华正消防安全检测有限公司签订的《消防检测服务合同》复印件一份、湖北清和华正消防安全检测有限公司出具的《消防检测整改意见书》复印件一份、湖北省增值税普通发票复印件一份、中国建设银行电汇凭证打印件二份，证明由于被告鸿***公司未按照合同约定对消防系统及其运行情况进行检测，导致被告鸣辰公司另行委托第三方检测，并花费检测费27000元；湖北清和华正消防安全检测有限公司经检测，提出33项消防整改意见。

证据六、被告鸣辰公司与恩施国立建筑有限公司签订的《劳务合同》复印件一份、湖北省增值税普通发票复印件五份、中国建设银行电汇凭证复印件一份，证明由于被告鸿***公司施工的消防线路工程不合格，导致被告鸣辰公司雇请第三方公司进行整改，并花费51348.11元。

证据七、宜昌深达电子科技有限公司出具的收款单复印件一份、中国建设银行进账单打印件一份，证明由于被告鸿***公司施工的消防工程不合格，导致被告鸣辰公司从第三方公司另行购买火灾自动报警设备，并花费22293元。

证据八、关于消防整改情况的几点补充说明复印件一份、仙居花园消防整改材料清单复印件一份、消防维修工程清单复印件一份、商品销货卡、进货单、湖北增值税普通发票、收条等复印件共计三十三份、永拓工程咨询有限公司出具的《报告书》复印件一份，证明被告鸣辰公司自行购买消防器材、零配件、雇请工人等对消防工程进行整改，且被告鸿***公司代表王健签字确认；经咨询公司造价审计，被告鸣辰公司增加消防工程整改费用611693.15元。

证据九、《借支单》复印件一份，证明被告鸿***公司与案外人武汉鸣辰公司恩施分公司有经济往来。

经庭审质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对双方当事人有异议的证据，本院将结合证据的合法性、真实性及关联性予以综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年下半年，被告鸿***公司（乙方）与被告鸣辰公司（甲方）签订《消防工程安装承包合同》，约定甲方将位于恩施市工农路××号“仙居花园”消防工程发包给乙方；工程总价为242万元；承包方式为包工、包料、包总价、包工期、包质量、包安全、包消防材料送检费、消防检测费、包通过消防验收等。双方还对工程内容、工程期限、工程质量检查验收、合同价款支付与结算、违约责任等进行了约定。2012年7月6日，被告鸿***公司（甲方）将前述消防工程转包给原告吉东消防公司（乙方），双方签订了《消防工程安装承包合同》，约定甲方将位于恩施市工农路××号“仙居花园”消防工程发包给乙方；工程总价为185万元；承包方式为包工、包料、包总价、包工期、包质量、包安全、包消防材料送检费、消防检测费、包通过消防验收等。双方还对工程内容、工程期限、工程质量检查验收、合同价款支付与结算、违约责任等进行了约定。同年10月，原告吉东消防公司进场施工，2013年8月完工。2016年6月至2017年4月，因案涉消防工程未能通过消防验收，被告鸣辰公司出资进行了消防工程整改，原告吉东消防公司参与了该消防工程整改。期间，原恩施土家族苗族自治州公安消防支队于2016年11月9日下达《建设工程消防验收意见书》，评定案涉消防工程消防验收不合格。2017年5月10日，案涉消防工程通过了消防验收。被告鸿***公司分别于2012年12月29日、2013年3月27日、2013年7月24日向原告吉东消防公司支付工程款共计115万元。被告鸣辰公司分别于2013年3月26日、7月30日向被告鸿***公司支付工程款242万元。后，原告吉东消防公司多次向二被告催要剩余工程款未果，致其诉至本院，请求判如所请。

庭审中，原告吉东消防公司将诉讼请求第一项变更为：要求二被告支付原告工程款85万元，并从2017年5月17日起按日万分之五支付至上述款项完毕之日止的违约金。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告吉东消防公司与被告鸿***公司签订的《消防工程安装承包合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告吉东消防公司与被告鸿***公司明确约定“包通过消防验收”，而案涉消防工程并未如期通过消防验收，经被告鸣辰公司出资整改后才通过消防验收，虽然原告吉东消防公司参与了消防整改工程，但对于整改所产生的费用，被告鸣辰公司、鸿***公司与原告吉东消防公司均未另行约定，原告吉东消防公司应当对属于其施工的消防整改工程承担整改费用。同时，双方均不能对整改工程中应当属于原告吉东消防公司原施工的消防工程项目作出合理解释，也未对整改费用进行结算。因此，原告吉东消防公司要求二被告支付工程款及违约金的诉讼请求，无充分证据证实，故本院不予支持。被告鸿***公司辩称原告吉东消防公司应承担工程款638314.5元及违约金37万元的意见，因未向本院提起反诉，本案不予处理，其可另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告湖北吉东消防装饰工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费5900元，保全费5000元，由原告湖北吉东消防装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张　波

人民陪审员　　张友新

人民陪审员　　王清国

二〇二一年一月八日

书　记　员　　沈　睿

书　记　员　　田淑芳