山河建设集团有限公司、黄石天宫建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂02民终832号

上诉人（一审被告）：山河建设集团有限公司，住所地武汉市武昌区徐东大街岳家嘴山河企业大厦。

法定代表人：程理财，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪慧、许黎，均系湖北浩泽律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：**天宫建筑装饰工程有限公司，住所地**市下陆区团城山青龙山路9号（1号楼）9层901号。

法定代表人：彭秋喜，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王威，湖北扶轮律师事务所律师。

上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人**天宫建筑装饰工程有限公司（以下简称天宫公司）装饰合同纠纷一案，不服**市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

山河公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、其公司在一审期间多次提出反诉请求，并提交了反诉状，一审法院既未在庭审中审理其公司的反诉请求，也未在判决书中对其公司的反诉请求予以处理，剥夺了其公司的诉讼权利，严重违反了法定的诉讼程序。二、一审判决认定事实不清，证据不足：（一）根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系之外的第三人不产生法律约束力。涉案的《工程承包协议书》及《湖北省建设工程施工合同》均只有案外人张彦明、段光明的签名，其公司及被上诉人均未书面授权俩人代为订立合同。一审判决认定二人系履行职务行为代表其公司与被上诉人公司没有事实和法律依据；（二）根据施工合同37.4“发包人根据业主对变更项目的审核确认值的70%对承包人进行结算”的约定，变更项目工程价款应当由业主**爱康医院确认。但本案中**爱康医院并未对变更项目进行确认，虽然本案委托第三方鉴定机构进行了鉴定，但由于**爱康医院并非本案当事人，对鉴定机构的选择，送鉴资料的质证、价款确认等均未参与，导致第三方鉴定是否得到业主方认可不能确定，从而严重损害其公司的利益，且一审判决对增加及减少项目的计算方式也不符合合同约定。导致一审判决认定本案实际工程款为13928103.19元没有事实及法律依据；（三）一审判决对其公司关于支付工程款的条件未成就的主张不予支持不当。其理由：一是其公司作为总包单位，承建了**爱康医院的全部建设工程。天宫公司仅承建其中的装饰装修工程。天宫公司主张其公司支付工程款，却拒绝提供竣工验收及结算资料，导致其公司不仅无法向业主单位申请装饰装修工程的工程款，且无法与业主单位结算全部工程款。天宫公司的行为损害了本案双方当事人及案外人的利益；二是天宫公司作为法人单位，段光明作为完全民事行为人，在出具承诺书时就应当明确知晓承诺书的含义及法律后果。其出具的承诺书具有约束力，一审法院仅以“不利于社会和谐稳定”为由，干预当事人直接的约定显然有违合同法的立法目的及合同自由的原则，损害当事人的合法权益；（四）由于《工程承包协议书》并非其公司签订，本身就不应对其公司产生约束力，因此其公司没有法定和意定的收款理由。段光明的款项系转给胡兴元个人而不是其公司，其公司事前未授权事后亦未追认胡兴元收款行为是代表公司。该收据上仅加盖了项目质安资料专用章，而该公章从名称上已明确用途仅为项目资料的管理，并不能作为经济用途，且印章上明确载明“合同协议本章无效”，段光明作为完全民事行为人应当明确知晓其法律后果。一审判决认定胡兴元收取100万元履约保证金的行为可以视为职务行为没有事实及法律依据。

天宫公司答辩称：一、山河公司在一审期间并未针对其反诉立案，亦未交纳反诉案件受理费，一审法院对其反诉未予审理没有违反法定的诉讼程序。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，山河公司关于不应给付诉争款项的上诉请求不能成立。其理由：一是山河公司的上诉状承认其公司系总承包，涉案装修工程由山河公司分包给其公司施工。结合其他的事实足以证明山河公司已经履行了张彦明与段光明签订合同；二是工程变更部分只占总工程量的11.1%，在总个工程款中占比很少，且所有工程变更签证单和函件均由业主单位**爱康医院签字确认；三是根据合同相对性原则，分包合同与总包合同是两个不同的合同关系，不能混同。附条件的民事法律行为，如果不正当阻止条件成就，应视为条件成就。山河公司为达到拖欠答辩人工程款的目的，始终拒绝与**爱康医院就涉案工程款进行结算。所以山河公司关于支付条件不成就的上诉理由不能成立；四是胡兴元收取100万元是履行合同约定的行为，应由山河公司承担相应民事责任。

天宫公司向一审法院起诉请求：一、判令山河公司立即支付装修工程款438.688189万元；二、判令山河公司立即退还履行保证金100万元。

一审判决认定：2014年12月1日，张彦明（系山河公司**爱康医院手术大楼内装修工程项目经理）与段光明（系天宫公司**爱康医院手术大楼室内装修工程项目的负责人）就**爱康医院手术大楼内装修工程签订了《工程承包协议书》及《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：HSJS（工）-2014-001），上述协议书及合同中，发包方为山河公司，但均未加盖两公司印章。工程的投标报价为2,401.086797万元，双方约定工程总包干价为1,568万元。双方就变更项目的计价亦作了约定，当发包人根据需要对项目进行重大设计变更时，按照合同价与投标报价的比率（约为65.3%）计算变更部分的增减额，产生的相应费用在经过初步核定（工程师审核）后，根据完成情况随进度款支付。发包人根据业主对变更项目的审核确认值的70%对承包人进行结算。双方还约定，承包人需向发包人交纳100万元履约保证金。2014年11月26日，由段光明账户向胡兴元账户汇款100万元，胡兴元系山河公司**爱康医院手术大楼室内装修工程项目的工作人员。同日，胡兴元出具收据一份，载明该100万元系**爱康医院手术大楼内装修工程履约保证金，收据上加盖的是山河公司项目质安资料专用章。涉案工程在施工过程中，有相应的增减项目，经湖北峰业工程咨询有限公司鉴定，涉案工程增加项目造价为205.665485万元，减少项目造价为384.570534万元（已下浮34.7%）。鉴定费用70,592元，由天宫公司支付。

另认定，案外人段光明于2016年2月2日出具一份承诺函，载明其收到山河公司给付的**爱康医院手术大楼室内装修工程项目工程款50万元，并承诺在**爱康医院与项目部结算之前不向山河公司提出结款要求。另，通过山河公司及案外人胡兴元等的账户共向天宫公司支付工程款948.4420万元。

还认定，涉案工程尚未办理验收手续，**爱康医院与山河公司亦未办理结算，但**爱康医院已于2015年实际使用涉案工程。

一审判决认为，虽本案的《工程承包协议书》及《湖北省建设工程施工合同》上均只有个人签名，而无公司印章，但根据相关证据以及双方当事人庭审陈述，段光明与张彦明分别系两公司承接的**爱康医院手术大楼内装修工程项目的负责人，其签订上述协议及合同，应系职务行为，涉案工程的发包方与承包方分别应为山河公司及天宫公司。

双方约定工程总包干价1,568万元，但在实际施工过程中，工程有相应的增加及减少部分。根据湖北峰业工程咨询有限公司的鉴定意见，涉案工程增加项目造价为205.665485万元，减少项目造价为384.570534万元（已下浮34.7%）。双方签订的施工合同中的特殊合同条款第37条对变更项目计价作了约定，其中37.3条约定：“当发包人根据需要对项目进行重大设计变更时，按照合同价与投标报价的比率计算变更部分的增减额，产生的相应费用在经过初步核定（工程师审核）后，根据完成情况随进度款支付。”根据该条款的约定，涉案工程的增减项目的增减额应按照合同价与投标报价的比率（约为65.3%）计算，则增加部分应为134.299562万元，减少部分已在鉴定意见中下浮34.7%，即384.570534万元。再根据37.4条约定：“发包人根据业主对变更项目的审核确认值的70%对承包人进行结算。”本案中，虽涉案工程的业主**爱康医院未与山河公司进行结算，亦未对增减项目的数值进行确认，但经第三方鉴定，工程增减项目有确切的数值，在山河公司与业主不能进行结算确认的情况下，法院支持按照第三方鉴定机构的评估值计算双方之间的工程款，故按照施工合同第37.4条的约定，在按第37.3条的约定计算出的数值的基础上，再按照70%予以确认，即增加项目部分的金额为94.009693万元，减少项目部分的金额为269.199374万元。综上，涉案工程的实际工程款应为1,392.810319万元。山河公司已付工程款948.4420万元，故尚欠工程款444.368319万元未支付，天宫公司请求判令山河公司支付工程款438.688189万元的理由正当，法院予以支持。

关于天宫公司主张的100万元履约保证金，双方签订的《工程承包协议书》约定了承包人需向发包人交纳100万元履约保证金，该100万元由段光明于2014年11月26日转给胡兴元，胡兴元于当日出具收据一份，虽山河公司抗辩称上述100万元未汇至其公司账户，且收据上未加盖公司印章，但收据上明确载明了该100万元系**爱康医院手术大楼内装修工程履约保证金，且胡兴元系山河公司承接的**爱康医院手术大楼室内装修工程项目的工作人员，其收取100万元履约保证金的行为可以视为系职务行为，至于胡兴元是否将该100万元交给山河公司，这是山河公司内部管理问题，其以公司未收到该100万元履约保证金为由拒绝返还，法院不予支持。涉案工程已于2015年竣工，虽未办理验收手续，但业主**爱康医院已实际投入使用，故天宫公司要求山河公司退还100万元履约保证金的理由正当，法院予以支持。

关于山河公司抗辩称段光明于2016年2月2日承诺在**爱康医院与项目部结算之前不向山河公司提出结款要求，现天宫公司要求山河公司支付工程款的条件未成就的问题，法院认为，从实际情况来看，涉案工程已实际完工三年多，但部分工程款仍未结算，而山河公司与**爱康医院之间结算尚缺乏很多条件，工程款的结算不仅涉及天宫公司的利益问题，还涉及相关工人的利益，若仍以此为天宫公司要求山河公司支付工程款的前提，则不仅有损天宫公司的权益，还会损害劳动工人的权益，这将不利于社会的和谐稳定，故对山河公司的该抗辩本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、山河公司于判决生效之日起十日内向天宫公司支付工程款438.688189万元；二、山河公司于判决生效之日起十日内返还天宫公司履约保证金100万元。

本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：山河公司在一审法院审理期间，虽然向一审法院提交了一份民事反诉状，但并未向该院交纳案件受理费，且在一审法院之后的两次庭审期间，均未主张其反诉，一审法院对其反诉未予审理并无不当。故山河公司关于一审法院违反法定诉讼程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。但山河公司可以就该主张另行向人民法院提起诉讼。涉案的《工程承包协议书》及《湖北省建设工程施工合同》确实只有张彦明和段光明的签字，但天宫公司对段光明系代表其公司签订前述协议（合同）的事实不持异议。同时，山河公司在两级法院审理期间，对**爱康医院手术大楼系该公司承建，张彦明系其公司涉案工程项目经理，以及该手术楼装饰装修工程由天宫公司承建等事实均不持异议。诉讼中，山河公司亦未提交证据，证实其公司与天宫公司签订了其他建设施工合同。由此可见，一审判决认定张彦明、段光明分别代表山河公司和天宫公司签订涉案的《工程承包协议书》及《湖北省建设工程施工合同》，是履行职务行为并无不当。因而山河公司关于其公司不是前述协议（合同）的相对人，该协议（合同）对其公司不产生法律约束力的上诉主张不能成立，本院不予支持。由于山河公司系工程承包协议的合同相对人，该协议书约定天宫公司应当向山河公司支付保证金100万元。同时，山河公司在诉讼中对胡兴元系**爱康医院手术楼工程项目部财会人员不持异议，天宫公司由段光明将100万元保证金转入胡兴元账户后，山河公司在诉讼期间并未提交证据，证实其公司在工程施工期间另外要求天宫公司按照协议的约定交纳100万元保证金，可见双方当事人当时均认可该100万元系天宫公司向山河公司交纳保证金。至于该100万元保证金是否由胡兴元交付给山河公司，属于山河公司的内部管理事项，与天宫公司无关。一审判决认定天宫公司交纳100万元保证金，并依据工程承包协议书的约定，判决山河公司向天宫公司返还100万元保证金并无不当。山河公司关于不应返还100万元保证金的上诉主张不能成立，本院不予支持。虽然段光明2016年2月2日也向山河公司出具的承诺函，载明段光明承诺在山河公司项目部与**爱康医院结算之前，不再向山河公司提出结算要求，山河公司也确实尚未就涉案工程款与**爱康医院进行结算。但根据合同法第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。涉案工程2015年即已交付给**爱康医院使用，而山河公司在诉讼中既未提交充足的证据，证实其公司已经就涉案工程款与**爱康医院进行结算，只是因天宫公司拒绝提供竣工验收及结算资料所致。而天宫公司作为装修工程的实际施工方，对工程款的结算应该是积极的，之所以拒绝提交施工资料，显然是为确保其公司能够收回涉案工程款等原因。山河公司在涉案工程完工，并已实际交付使用三年以上的情况下，仍然未与**爱康医院结算工程款，显然构成不正当阻止条件成就。一审法院对天宫公司关于结算工程款的诉讼请求予以支持并无不当。虽然建设工程施工合同约定“发包人根据业主对变更项目审核确认值的70%对承包人进行结算”，但基于前述本案诉争系山河公司不正当阻止条件成就的原因，一审法院依据当事人的申请，委托相关鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，涉及工程变更的签证单及变更通知均由**爱康医院相关负责人员签字认可，对工程造价数额的确定亦是依据双方合同的约定。故涉案的鉴定程序合法，鉴定依据充分。山河公司关于鉴定意见不应采信的上诉主张不能成立，本院亦不予支持。一审判决予以采信并据此确定涉案工程价款并无不当。

综上，山河公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49,508元由山河建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪飞林

审 判 员　聂　潇

审 判 员　黄显珠

二〇一九年七月二十五日

法官助理　余思橙

书 记 员　黄　洁