黄石天宫建筑装饰工程有限公司与山河建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄石市西塞山区人民法院

民事判决书

（2018）鄂0203民初114号

原告：黄石天宫建筑装饰工程有限公司，住所地：黄石市下陆区团城山街道青龙路9号（1号楼）9层901号。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托代理人：**，系湖北扶轮律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：山河建设集团有限公司，住所地：武汉市武昌区****岳家嘴山河企业大厦。

法定代表人：程理财，系该公司董事长。

委托代理人：**、许黎，系湖北浩泽律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告黄石天宫建筑装饰工程有限公司（以下简称天宫公司）诉被告山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后原告天宫公司向本院申请对涉案工程的增加和减少项目的工程造价进行鉴定。后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人**、被告委托代理人**、许黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告天宫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿付装修工程款4386881.89元；2、判令被告立即退还履约保证金1000000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年12月1日，被告将其承包的黄石市爱康医院手术大楼内装修工程分包给原告承建。为此，原、被告双方签订了《工程承包协议书》，主要内容有：合同总价1568万元（总价包干），工期110历天，具体开工时间已开工令为准，装修施工的范围为地下室至14层除洁净区以外的全部室内装修工作。同时，双方就工程进度款的支付、工程的变更等等内容作了明确的约定。合同签订后，原告按要求完成了装修工程，建设方已经于2015年9月中旬启用原告装修完工的手术大楼。在装修施工期间，被告对装修工程项目进行了调整，也相应地调整了工程造价。最终，原告实际完成装修工程总价13871301.89元。被告已经陆续支付工程款9487720元，至今尚拖欠4386881.89元拒绝结算支付。另外，原告按合同约定先期交付履约保证金1000000元，被告应当予以退还。为维护原告的合法权益，原告诉至法院。

原告为证明自己所主张的事实，向本院提交了原告营业执照及建筑业资质证书、被告工商信息、《安全管理协议》、履约保证金收据、《结算、付款委托协议》、《工程承包协议书》、《施工验收资料》、变更增加工程签证单汇总、原告打款100万元履约保证金的银行流水、被告向爱康医院投标报价电子版、情况说明、《总包对分包进场安全总交底》、西塞山区法院案件受理通知书、民事起诉状、开庭笔录、民事调解书、段光明与胡兴元银行资金流水、鉴定费发票等证据。

被告山河公司答辩称：1、原告主张被告差欠其工程款事实不清、证据不足。原告承建的工程在施工过程中，其延误工期、未向答辩人提交施工竣工验收资料、结算资料，导致被告无法与建设方办理结算手续，原告的行为严重侵害了答辩人的合法权益。且答辩人与原告之间也未办理结算，原告主张的工程款数额无事实及法律依据；2、原告在2016年2月2日向答辩人承诺，在答辩人与爱康医院未办理结算之前，不向答辩人提出结算要求。截至目前，因原告未能提供竣工验收手续与结算手续，因此原告无权向答辩人主张工程款；3、原告要求答辩人退还履约保证金100万元与事实不符。原告从未向答辩人支付过履约保证金，答辩人也从未提出过要求原告支付履约保证金。请求法院驳回原告全部诉讼请求。

被告山河公司向本院提交了承诺函、转款凭证、承包合同等证据。

经审理查明：2014年12月1日，***（系山河公司黄石市爱康医院手术大楼内装修工程项目经理）与段光明（系天宫公司黄石市爱康医院手术大楼室内装修工程项目的负责人）就黄石市爱康医院手术大楼内装修工程签订了《工程承包协议书》及《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：HSJS（工）-2014-001），上述协议书及合同中，发包方为山河公司，但均未加盖原、被告公司印章。工程的投标报价为2401.086797万元，双方约定工程总包干价为1568万元。双方就变更项目的计价亦作了约定，当发包人根据需要对项目进行重大设计变更时，按照合同价与投标报价的比率（约为65.3%）计算变更部分的增减额，产生的相应费用在经过初步核定（工程师审核）后，根据完成情况随进度款支付。发包人根据业主对变更项目的审核确认值的70%对承包人进行结算。双方还约定，承包人需向发包人交纳100万元履约保证金。2014年11月26日，由段光明账户向**元账户汇款100万元，胡兴元系被告山河公司黄石市爱康医院手术大楼室内装修工程项目的工作人员。同日，**元出具收据一份，载明该100万元系黄石市爱康医院手术大楼内装修工程履约保证金，收据上加盖的是山河公司项目质安资料专用章。涉案工程在施工过程中，有相应的增减项目，经湖北峰业工程咨询有限公司鉴定，涉案工程增加项目造价为2056654.85元，减少项目造价为3845705.34元（已下浮34.7%）。鉴定费用70***2元，由原告天宫公司支付。

另查明，***段光明于2016年2月2日出具一份承诺函，载明其收到山河公司给付的黄石市爱康医院手术大楼室内装修工程项目工程款50万元，并承诺在爱康医院与项目部结算之前不向山河公司提出结款要求。另，通过被告山河公司及案外人**元等的账户共向原告支付工程款9484420元。

还查明，涉案工程尚未办理验收手续，黄石市爱康医院与山河公司亦未办理结算，但黄石市爱康医院已于2015年实际使用涉案工程。

上述查明的事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷予以佐证。

本院认为，虽本案的《工程承包协议书》及《湖北省建设工程施工合同》上均只有个人签名，而无公司印章，但根据相关证据以及原、被告庭审陈述，段光明与***分别系原、被告公司承接的黄石市爱康医院手术大楼内装修工程项目的负责人，其签订上述协议及合同，应系职务行为，涉案工程的发包方与承包方分别应为被告山河公司及原告天宫公司。

原、被告双方约定工程总包干价1568万元，但在实际施工过程中，工程有相应的增加及减少部分。根据湖北峰业工程咨询有限公司的鉴定意见，涉案工程增加项目造价为2056654.85元，减少项目造价为3845705.34元（已下浮34.7%）。原、被告双方签订的施工合同中的特殊合同条款第37条对变更项目计价作了约定，其中37.3条约定：“当发包人根据需要对项目进行重大设计变更时，按照合同价与投标报价的比率计算变更部分的增减额，产生的相应费用在经过初步核定（工程师审核）后，根据完成情况随进度款支付。”根据该条款的约定，涉案工程的增减项目的增减额应按照合同价与投标报价的比率（约为65.3%）计算，则增加部分应为1342995.62元，减少部分已在鉴定意见中下浮34.7%，即3845705.34元。再根据37.4条约定：“发包人根据业主对变更项目的审核确认值的70%对承包人进行结算。”本案中，虽涉案工程的业主黄石市爱康医院未与被告山河公司进行结算，亦未对增减项目的数值进行确认，但经第三方鉴定，工程增减项目有确切的数值，在被告山河公司与业主不能进行结算确认的情况下，本院支持按照第三方鉴定机构的评估值计算原、被告之间的工程款，故按照施工合同第37.4条的约定，在按第37.3条的约定计算出的数值的基础上，再按照70%予以确认，即增加项目部分的金额为940096.93元，减少项目部分的金额为2691993.74元。综上，涉案工程的实际工程款应为139***103.19元。被告已付工程款9484420元，故尚欠工程款4443683.19元未支付，原告请求被告支付工程款4386881.89元的理由正当，本院予以支持。

关于原告主张的履约保证金100万元，原、被告签订的《工程承包协议书》约定了承包人需向发包人交纳100万元履约保证金，该100万元由段光明于2014年11月26日转给**元，**元于当日出具收据一份，虽被告抗辩称上述100万元未汇至其公司账户，且收据上未加盖公司印章，但收据上明确载明了该100万元系黄石市爱康医院手术大楼内装修工程履约保证金，且胡兴元系被告山河公司承接的黄石市爱康医院手术大楼室内装修工程项目的工作人员，其收取100万元履约保证金的行为可以视为系职务行为，至于**元是否将该100万元交给被告山河公司，这是被告山河公司内部管理问题，其以公司未收到该100万元履约保证金为由拒绝返还，本院不予支持。涉案工程已于2015年竣工，虽未办理验收手续，但业主黄石市爱康医院已实际投入使用，故原告要求被告退还100万元履约保证金的理由正当，本院予以支持。

关于被告抗辩称段光明于2016年2月2日承诺在爱康医院与项目部结算之前不向山河公司提出结款要求，现原告要求被告支付工程款的条件未成就的问题，本院认为，从实际情况来看，涉案工程已实际完工三年多，但部分工程款仍未结算，而被告与黄石市爱康医院之间结算尚缺乏很多条件，工程款的结算不仅涉及原告的利益问题，还涉及相关工人的利益，若仍以此为原告要求被告支付工程款的前提，则不仅有损原告公司的权益，还会损害劳动工人的权益，这将不利于社会的和谐稳定，故对被告的该抗辩本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告山河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄石天宫建筑装饰工程有限公司支付工程款4386881.89元；

二、被告山河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告黄石天宫建筑装饰工程有限公司履约保证金100万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49508元及鉴定费70***2元，由被告山河建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员*****

人民陪审员***

二〇一八年十二月二十四日

书记员***