临安某某工程施工队、浙江奔腾交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终3193号

上诉人（原审原告）：临安***工程施工队，住所地：浙江省杭州市临安区天目山镇西游村。

经营者：***，男，1968年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。

委托诉讼代理人：高舒，浙江满江红律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江奔腾交通工程有限公司，住所地：浙江省桐庐县县城洋塘路200号，统一社会信用代码：91330122704267782R。

法定代表人：王士祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡志红，公司员工。

委托诉讼代理人：张加富，浙江合强律师事务所律师。

上诉人临安***工程施工队（以下简称***施工队）因与浙江奔腾交通工程有限公司（以下简称奔腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2014年7月17日，***施工队（作为乙方）与奔腾公司（作为甲方）签订《路面承包合同终止书》（以下简称终止书）一份，该终止书载明：根据甲乙双方于2013年9月10日签订的“工程项目内部承包合同”，甲方中标的杭州临安新一代天气雷达上山道路工程路面工程标段交由乙方具体实施，由于种种原因，经甲乙双方友好协商一致，结算如下：1.前期费用：乙方投入的前期费用为60万元；路面工程由甲方收回并直接实施后，前期费用60万元计入成本，经最终决算，有利润产生或保本的，甲方全额支付给乙方；如项目亏损，该60万元费用甲方承担20万元，其余亏损由甲方承担。2.塘渣垫层：除K12前后的1.6KM未做外，乙方已施工完毕，待业主中期支付到位后由甲方支付给乙方；如因各种原因不能计量，乙方有权直接向业主和甲方通过相关程序进行结算。3.甲方应支付给乙方的费用由以下三部分组成：（详见附件）①2013年费用为175.8211万元（场地租费8.5万元、发电机10.8万元、封道牌0.43万元、保险费3.3万元、保函63.3万元、***投入场地2.7816万元、柯勤华结算86.7095万元），减去甲方已支付给乙方的预付款72.9万元，甲方实际应支付乙方102.9211元；②2014年发生的费用28.5万元；③乙方与ＸＸ鑫签订的碎石协议由甲方代为乙方继续履行。4.甲方收回与乙方签订的“工程项目内部承包合同”。5.费用支付：①甲方在本协议签字并收回与乙方签订的“工程项目内部承包合同”后先支付乙方人民币100万元；②在2014年12月31日前，甲方经调查确认乙方在该项目上没有拖欠任何人工程款后支付其余的费用计人民币31.4211万元；③前期费用及塘渣费用待路面结算时另行结算。6.其他：①甲方进场后，乙方应积极地予以配合，并将手头资源向甲方积极移交，甲方需与相关方重签协议的，乙方应予支持；②***与柯勤华的“施工结算协议”作为本协议的组成部分，该协议中***的权利归甲方享受，其义务由乙方承担；③甲方付给乙方的款项中除塘渣垫层外，乙方不承担税金；④本协议签订后，如业主以书面形式要求对原有路基平面纵坡进行调整改线，甲方有权组织实施，实施后，甲方向乙方提供业主、监理、设计批准审核的工程联系单和工程量确认单向乙方按投标单价进行结算，由乙方自行向业主结算该项工程款。7.协议履行中发生纠纷，甲乙双方应本着友好合作的态度协商解决，协商不成的，向桐庐县人民法院起诉。本结算书一式二份，甲乙双方各执一份。

原审法院另查明，***施工队经营者***因涉嫌非法占用农用地罪于2014年7月24日被临安市公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，并于2015年2月12日被我院以犯非法占用农用地罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。

原审法院另查明，奔腾公司代***施工队支付掉沙石运费12400元。现***施工队起诉至原审法院，请求：1、判令奔腾公司支付***施工队路面工程款1720710.11元(留存沙泥使用费375360元、塘渣垫层302929元、路面前期费用600000、路面其余费用314211元、边沟清理开挖费用6.4公里78804.59元、餐具及办公用品费用1万、柴油款14405.52元、铲车费2.5万元)；2、判令奔腾公司按年利率6.4%（中国人民银行发布的同期同类贷款利率）向***施工队支付逾期付款的利息损失至实际支付之日止（自2015年1月1日起暂计算至2018年10月30日为374426.50元）；3、案件诉讼费由奔腾公司承担。

原审法院认为：一、关于***施工队主张的路面前期费用60万元的问题。***施工队认为该60万元奔腾公司全部要支付；奔腾公司认为因该项目亏损，根据终止书的记载，其只承担20万元。该院认为，从终止书记载的“前期费用60万元计入成本，经最终决算，有利润产生或保本的，甲方即奔腾公司全额支付给乙方即***施工队；如项目亏损，该60万元费用甲方即奔腾公司承担20万元，其余亏损由甲方即奔腾公司承担”这句话来看，双方对该60万元前期费用的承担约定不明确；因约定不明，视为没有约定；前期费用系***施工队为案涉工程支出的实际费用，已计入成本，最后奔腾公司也实际收回了路面工程，且最终的结算也要奔腾公司去结算，故该费用奔腾公司应支付给***施工队。二、关于塘渣垫层费用。根据浙江同方工程管理咨询有限公司出具的意见，该部分的费用为302929元。***施工队认为，该费用奔腾公司应全额支付；奔腾公司认为该部分的费用业主单位还没有支付给奔腾公司，所以支付条件并未成就。庭审中，奔腾公司陈述业主中期是支付过的，但关于塘渣垫层的部分业主没有支付过。该院认为，终止书明确约定“待业主中期支付到位”，现业主已中期支付过了，故该部分的费用奔腾公司应支付给***施工队。三、关于路面其余费用314211元，***施工队对该数额无异议，该院予以确认。四、关于***施工队依据终止书附件中的单子主张留存沙泥费用、边沟清理开挖费用及铲车费用问题。奔腾公司认为终止书（后附附件）是对双方之前的所有费用进行的结算，包含沙子、石子费用，有些是***施工队吃亏，有些是奔腾公司吃亏，不存在留存沙石费用未结算的情形。该院认为，终止书中记载“由于种种原因，经甲乙双方友好协商，一致同意终止工程项目内部承包合同，为此，双方就乙方已投入的成本协商一致，结算如下”，可以看出双方当时是对***施工队已投入的成本进行结算后达成的终止书，后附的附件也系结算的组成部分，故***施工队现再依据终止书后附的附件中的单子来主张留存沙泥费用、边沟清理开挖费用及铲车费用的诉讼请求，该院不予支持。五、关于***施工队主张的柴油费用，根据***施工队提供的证据，2014年8月20日奔腾公司工作人员接收***施工队的柴油1866升，参照***施工队提供的当时的柴油发票，该院酌情支持该部分的费用为14405元。奔腾公司称在终止书中，双方已对柴油进行了结算，故不应再支持该部分费用。该院认为，终止书的签订日期为2014年7月17日，早于该交接单的日期，且终止书的附件中也没有该单子，故该院认为该部分的费用并未结算在终止书中，对奔腾公司的辩称，该院不予采纳。六、关于***施工队主张的办公用品费用。根据双方工作人员于2014年7月26日签字确认物品清点清单的记载，另结合上述物品的使用时间，该院酌情确认该部分的费用为8000元。综上分析，奔腾公司应支付给***施工队1239545元，扣除奔腾公司代***施工队支付掉的沙石运费12400元，奔腾公司尚应支付给***施工队1227145元。七、关于***施工队主张自2015年1月1日起计算逾期付款利息损失的诉讼请求，该院认为，根据该院（2016）浙0185民初4421号判决对工程整体竣工时间的认定，另结合***施工队在（2016）浙0185民初4421案件中对该案中的路面前期费用、塘渣垫层费用、路面其余费用也曾主张过的事实，该院认为***施工队主张自2015年1月1日起计算该部分工程款合计1204740元逾期付款利息损失属合理，该院予以支持。关于***施工队主张柴油款、餐具及办公用品费合计22405元的逾期付款利息损失的诉讼请求，该院认为，***施工队之前并未主张过该部分款项，故该部分款项的逾期付款利息应自***施工队起诉时计算。奔腾公司辩称，其支付给柯勤华的15万元系代***施工队支付的，应在该案中予以扣除；该院认为该15万元不宜在该案中扣除，应由奔腾公司与柯勤华另行处理（详见该院对奔腾公司提供的证据一的分析）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年3月11日判决：一、奔腾公司于判决生效之日起十日内支付***施工队1227145元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，其中1204740元自2015年1月1日起计算至款付清时止、22405元自2018年5月22日起计算至款付清时止）；二、驳回***施工队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23561元，由***施工队负担5792元，由奔腾公司负担17769元；财产保全申请费5000元，由奔腾公司负担。

宣判后，***施工队不服，向本院提起上诉称：1、对于留存泥沙费用的支付，一审法院应当依照判决书的认定逻辑予以统一裁判。一审法院在其查明的事实中认定：“依据终止书中记载“由于种种原因，经甲乙双方友好协商，一致同意终止工程项目内部承包合同，为此，双方就乙方已投入的成本协商一致，结算如下”，可以看出双方当时是对***施工队已投入的成本进行结算后达成的终止书，后附的附件也系结算的组成部分，故法院对***施工队依据终止书后附件中的单子来主张留存沙泥费用、边沟清理开挖费用及铲车费用的诉讼请求不予支持，其存在基本的错误。首先，从本案整体的庭审情况来看，双方均认可留存沙泥的存在，且留存沙泥的数量有附件以及鉴定报告作为证据证明。现双方存在的焦点问题即终止书中的结算条款中是否包含了对留存沙泥的结算。从协议的各个条款来看，很明显能够得出，终止书并未包含对留存泥沙的结算。从***施工队提交的证据来看，对于留存沙泥，***施工队是付出一定的取得对价的，打沙泥的炮头机、装车的挖机以及运输费用都是***施工队承担，特别是部分运输费用还是通过本案判决让***施工队承担的，法院反而认定沙不是***施工队的，这是认定错误。从物权法角度来讲，本案***施工队理应获得留存沙泥的所有权。既然所涉终止书中未对其进行结算，也未对其的去留作出交接或者其他规定，则视为双方对此没有特殊约定，留存沙泥在终止书签订时归属于***施工队所有。因为在签订路面终止书时，边沟还是由***施工队在负责浇筑的，沙是浇筑边沟的主要材料，还是***施工队自己在使用的。边沟清理好后也是***施工队自己用的，所以当时对留存沙和边沟清理、铲车费用等就没有在路面终止书中结算进去，但后来***被刑拘后，奔腾公司清退了***施工队安排的所有的人员占有了全部材料，所以留存沙、边沟清理、铲车费用当时未结算在内，现在诉请要求结算是合理的。但因为2014年7月24日（终止书签订后的6天）***施工队的经营者即被采取刑事强制措施，到2014年8月初开始，边沟也由奔腾公司浇筑，奔腾公司浇筑的边沟的结算权自然也是奔腾公司的。从客观上讲***施工队无法再行处理上述留存沙泥的事情，但这并没有改变***施工队作为留存泥沙所有人的身份。后奔腾公司自行使用了留存泥沙，且未予得到***施工队的同意或者授权，现***施工队要求其支付使用留存泥沙的对价，是合情合理的。这与一审法院认可的“请求支付办公费用”的诉请基于的法理是一致的。请求二审法庭能够对一审法庭的认定予以纠正，改判支持***施工队要求奔腾公司支付该项费用。二、对于边沟清理开挖费用。***施工队已经阐述的非常清楚，在签订终止书的情况下，边沟是***施工队自行浇筑的，***施工队当时认为边沟清理不在工程量范围内。后***施工队的经营者被刑拘后，奔腾公司接手后在***施工队开挖清理的基础上进行继续浇筑并将此作为最终结算的工程量予以向发包人结算工程款，因此，***施工队有权要求奔腾公司支付自己开挖清理边沟的费用。因为这项工作的最终结算是奔腾公司持有。三、对于铲车费用。在附件第26页已明确写明了铲车费用2.5万元，奔腾公司也盖有骑缝章予以认可，庭审中奔腾公司也认可了骑缝章的真实性，故应当认定奔腾公司对于此铲车费用2.5万元的存在与支出的事实是认可的。对于奔腾公司提出结算条款中没有包含此项具体费用是因为***施工队作出的妥协性让步。但附件作为本终止书的一部分，从附件的法理作用来说，应当与终止书作为互补的一部分存在，即若终止书中没有具体体现的，则可在附件中予以具体明确，以此来减少对应协议中存在的模糊、不确定或者遗漏的约定，是终止书正文的说明、补充。这一点对于上述的边沟清理开挖费用等都是一样道理。事实上铲车是用于沙泥石子装车时用的，是为浇筑边沟材料装车用的，当时奔腾公司认为边沟是***施工队的工作，故和留存沙、边沟清理一样没有计算在路面终止协议书的账目中。故***施工队要求奔腾公司支付铲车费用，是有合理依据的。综上，请求：1、依法撤销杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初2838号民事判决书，改判支持***施工队诉请的留存沙泥费用375360元、边沟清理开挖费用78804.59元及铲车费用25000元共计人民币479164.59元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至上述款项付清之日止）；2、一、二审诉讼费用由奔腾公司承担。

针对***施工队的上诉，奔腾公司答辩称：奔腾公司认可一审判决对于留存沙变、边沟理以及产生费用的判决，留存沙费用边沟清理费用以及产生的费用都在路面终止协议书中进行结算了，不应当另行主张，因此，要求驳回上诉。

奔腾公司上诉称：一、一审法院认定奔腾公司应当支付***施工队前期费用60万元，系认定事实错误。1、关于前期费用60万元承担的问题。奔腾公司与***施工队在《路面承包合同终止书》第1条约定“前期费用：乙方投入的前期费用为60万元。路面工程由甲方收回并直接实施后，前期费用60万元计入成本，经最终决算，有利润产生或保本的，甲方全额支付给乙方；如项目亏损，该60万元费用由甲方承担20万元，其余亏损由甲方承担”。从该约定来看，双方同意前期费用为60万元，该60万将视项目是否亏损来区分双方承担数额。如项目未亏损，则奔腾公司全额将60万元支付给***施工队，而如果项目有亏损，则前期费用60万元由奔腾公司承担20万，***施工队承担40万元，项目本身的其他亏损由奔腾公司承担，这才是双方对于前期费用的真实意思表示。如果在项目有亏损的情况下还是由奔腾公司承担全部60万元，则该条约定就无须再区分项目是否有亏损了甚至就没有必要再约定“如项目亏损，该60万元费用由甲方承担20万元，其余亏损由甲方承担”。因此，双方对于前期费用60万元的约定是明确、具体的，不存在约定不明的情况。2、关于项目是否有亏损的问题。奔腾公司在一审提交的证据五、证据六已经能够证明本案所涉项目是亏损的。其中，证据五是由奔腾公司提交给业主方的最终结算凭证，业主方最终结算给奔腾公司的金额不会超过9234900元，而本案所涉项目的成本是11033877.77元，这能反应出来项目的亏损情况。虽然，一审庭审中***施工队对证据五、六提出异议，但没有提供相反证据予以证明。3、关于前期费用支付时间的问题。从上述前期费用的约定来看，前期费用的支付前提是根据项目最终结算后是否有亏损而定，现在项目仍在结算中且项目是亏损的，且奔腾公司至今没有从业主方领取项目的工程款。因此，奔腾公司不符合协议约定付款条件。由此可见，因本案项目存在亏损，故奔腾公司最终应当承担的前期费用为20万元而不是60万元，而且因奔腾公司仍未领取项目工程款，故奔腾公司尚不符合支付前期费用的条件。二、一审法院认定奔腾公司应当支付***施工队塘渣垫层费用302929元，系认定事实错误。1、关于塘渣垫层费用金额的问题。***施工队提供的证据尚不能证明塘渣垫层的费用为302929元。奔腾公司与***施工队没有在《路面承包合同终止书》中约定塘渣垫层的费用为302929元，***施工队认为塘渣垫层的费用为302929元的证据是浙江同方工程管理咨询有限公司(浙同方基咨[2016]374号)鉴定报告书的结论。但是，在临安区人民法院(2016)浙0185民初4421号案件中，奔腾公司已经对该鉴定报告提出了自己的异议并否定该鉴定报告的效力。临安区人民法院在该案中也没有对该鉴定报告关于塘渣垫层费用部分作出认定。因此，***施工队现有的证据尚不能证明塘渣垫层的费用为302929元。2、关于塘渣垫层费用的支付时间问题。根据双方《路面承包合同终止书》第2条约定“塘渣垫层：除K12前后的1.6km未做外，乙方施工完毕，待业主中期支付到位后由甲方支付给予乙方。如因各种原因不能计量，乙方有权直接向业主和甲方通过相关程序进行结算”。从该约定来看，奔腾公司支付***施工队塘渣垫层的费用前提是，业主进行中期支付，然而，就目前双方提供证据来看，都没有证据证明业主进行过中期支付。一审法院认定“被告在庭审中陈述中期支付过的”，也是没有依据的。奔腾公司一审庭审中陈述的是向业主借过钱，但是该款项不是中期支付。而且奔腾公司提供的证据五中记载奔腾公司向***施工队借款也能反映奔腾公司与业主方之间没有进行中期支付这一说法。另外，一审中，***施工队还提出要到业主方核实业主是否进行中期支付，但是到目前为止，***施工队没有提供相应核实情况，一审法院也没有到业主方进行核实。3、关于***施工队是否可以自行主张的问题。根据双方《路面承包合同终止书》第2条“……约定如因各种原因不能计量，乙方有权直接向业主和甲方通过相关程序进行结算”。目前，***施工队没有提供塘渣垫层费用的相关计量证据，***施工队应当自行向业主方主张该笔费用。由此可见，奔腾公司无须向***施工队支付一审法院认定的塘渣垫层费用302929元。三、一审法院认定奔腾公司应当支付***施工队柴油费用14405元，系认定事实错误。1、***施工队主张的柴油费用的清点清单虽然落款日期为2014年8月20日，但是在之前双方终止书中已经对柴油的费用进行了结算，柴油清点清单中列明的柴油实际上就是双方签订终止书时留存在现场的，双方签订终止书后，***没过多久就被刑拘了，***施工队不可能另外购买柴油并提供给奔腾公司使用。***施工队在终止书签订后还向奔腾公司提供柴油也与正常逻辑不符。2、***施工队提供的柴油费发票对应日期为是2014年5月5日以及6月13日，该两份发票不是柴油清点清单所对应的日期，而且这两份发票前后对应的价格本身不一致。因此，该两份发票本身也不能作为认定柴油价格的证据。由此可见，***施工队本身无法证明柴油价格，而且***施工队在终止书签订后还向奔腾公司提供柴油也与正常逻辑不符，故奔腾公司无须支付***施工队该笔柴油费用14405元。四、一审法院认定奔腾公司应当支付***施工队办公用品费用8000元，系认定事实错误。***施工队主张的餐具及办公用品实际上双方终止书签订后，奔腾公司是要求***施工队带走的，***施工队自愿将上述餐具及办公用品送给奔腾公司使用。从***施工队提供的清点清单中没有反应出来相关费用也可以印证这点，毕竟双方当时是签订了终止书，该工程后续问题完全与***施工队无关了。而且，***施工队没有提供上述物品的型号、规格以及其他能够证明物品价格的证据来证明上述物品的价格。由此可见，一审法院认定餐具及办公用品的价格为8000元是没有任何事实和法律依据的。五、一审法院认定奔腾公司应付***施工队路面其余费用314211元，系认定事实错误。对于《路面承包合同终止书》第5条费用支付第2项的约定，奔腾公司对于路面其余费用314211元没有异议，但是一审法院仅仅扣除了奔腾公司替代***施工队垫付的沙石运费12400元，一审没有扣除奔腾公司垫付给柯勤华的15万元，系认定事实错误。一审法院已经通过柯勤华查明奔腾公司确实替代***施工队垫付了15万元给柯勤华，且***施工队尚欠柯勤华10万余元一直没有支付。而且根据***施工队提供《路面承包合同终止书》的附件《施工结算协议》第1条的约定可以认定：截至2014年4月1日，***施工队尚欠柯勤华267267元，而奔腾公司替代***施工队付款的时间为2014年7月28日，此时***于2014年7月24日已被刑事拘留，奔腾公司为了工程顺利施工，替代***施工队支付柯勤华15万元合情合理。奔腾公司垫付15万元以后，***施工队没有支付过柯勤华其他款项也证明奔腾公司垫付款项没有损害***施工队的利益。由此可见，奔腾公司确实替代***施工队垫付了柯勤华15万元且没有损害***施工队的利益，该15万元应当从奔腾公司应付路面其余费用314211元中予以扣除。即奔腾公司需支付***施工队路面其余费用的金额为151811元(314211-12400-150000=151811元)，而非301811元(314211-12400=301811元)。六、一审法院认定奔腾公司需要从2015年1月1日起计算应付***施工队前期费用、塘渣垫层、路面其余费用的利息，从2018年5月22日起计算柴油费、餐具及办公用品费用的利息，系认定事实错误。1、关于前期费用的利息问题。根据本上诉状第一条第三项关于前期费用支付时间的内容，奔腾公司尚不符合支付前期费用的条件(理由不再重复)。故奔腾公司无须支付前期费用的利息。2、关于塘渣垫层费用的利息问题。根据本上诉状第二条关于塘渣垫层费用金额以及支付时间的内容，奔腾公司无须支付一审法院认定的塘渣垫层费用302929元(理由不再重复)。故奔腾公司无须支付塘渣垫层费用的利息。3、关于路面其余费用的问题。奔腾公司没有逾期支付***施工队314211元是有正当理由的，奔腾公司无须支付***施工队逾期利息。根据《路面承包合同终止书》第5条第2项的约定“在2014年12月31日之前，甲方经调查确认乙方在该项目上没有拖欠任何人工程款后支付其余费用31.4211万元”，奔腾公司在2014年12月31日之前就为***施工队垫付162400元，此后又支付与项目工程有关费用30万元(该30万元已在另案中扣除)。这说明奔腾公司逾期支付***施工队314211元是有正当理由的。4、关于柴油费、餐具及办公用品费用的利息问题。根据本上诉状第三、第四条的内容，奔腾公司无须支付柴油费、餐具及办公用品费用，故奔腾公司无须支付柴油费、餐具及办公用品费用的利息。综上，奔腾公司认为一审法院存在诸多认定事实错误的情形，请求：1、依法撤销临安区人民法院(2018)浙0185民初2838号民事判决，依法改判奔腾公司支付***施工队151811元并驳回***施工队的其他的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由***施工队承担。

针对奔腾公司的上诉，***施工队答辩称：1、关于前期费用60万元，奔腾公司在（2016）浙0185民初4421号案件中明确称如果项目亏损他们承担40万元，和本案中的说法自相矛盾，证明本案中奔腾公司是在说假话，并且奔腾公司没有项目亏损的有效证据。根据协议约定“乙方投入的前期费用为60万元。路面工程由甲方收回并直接实施后，前期费用60万元计入成本，经最终决算，有利润产生或保本的，甲方全额支付给乙方。”现奔腾公司没有亏损的有效证据就应视为保本或有利润产生，理应全额支付给***施工队。相关支付的时间问题，路面在2014年10月已全部施工结束，如有亏损奔腾公司在施工结束时就应和***施工队核对成本开支，双方签字确认（***施工队是有代表人夏某在工地现场到结束为止的）。因为奔腾公司没有亏损所以就没有对投入的成本进行核实确认，***施工队认为2014年10月施工结束就应支付该前期费用，所以一审法院对该项费用的支持是合理的，请求二审法院驳回奔腾公司奔腾公司该项上诉请求。2、关于塘渣垫层费用金额的问题，该金额的认定***施工队和奔腾公司在桐庐法院共同摇号确定鉴定公司，经桐庐法院委托鉴定的结果。关于支付时间的问题，本案庭审中奔腾公司承认该项目己在2014年底前已领到业主支付的款项为800多万元，无论是中期支付还是借款，塘渣垫层是该项目的第一道工序，理应早就结领，理应在2014年年底前向***施工队支付，原审法院的判决是合理的，请求二审法院驳回奔腾公司的该项上诉请求。3、路面终止协议签订后，***施工队的浇筑边沟的施工队伍还在浇筑边沟，为浇筑边沟需铲车、拖拉机、发电机来保证沙、石子、水泥的上车和运输，需要使用进柴，到2014年8月初奔腾公司把***施工队的施工队伍才解散，再一次接手了多余的柴油，柴油的单价和5月、6月差不多的，因7月***被刑拘后没有收到发票，只能提供5月、6月的发票作为单价依据，奔腾公司认为有异议，拿出2014年7月柴油价单重新计价也可以。但奔腾公司没有相关依据，故一审法院根据5月、6月的单价是合理的，请求二审法院驳回奔腾公司的该项上诉请求。4、关于支付办公用品费用8000元，该相关移交、对接并不是***自己办理的，在办理时，***已经被刑拘，是双方的代理人根据实际情况办理了移交手续，其相应的金额由双方事后协商，一审法院在确认事实发生且***施工队主张1万元的情况下判决8000元是合理的，清单有奔腾公司的签字认可，请求二审法院驳原告这一项上诉请求。5、一审法院认定奔腾公司应向***施工队支付其余费用314211元是根据路面终止协议书中双方认定的数字来认定的，是完全有事实依据的，相关奔腾公司和柯勤华的关系与***施工队无关，***施工队更没有委托奔腾公司支付柯勤华的款项，因为***施工队不欠柯勤华款项。奔腾公司代为支付12400元的拖拉机运沙费用是事实。6、相关逾期付款的利息，奔腾公司是必须要承担，一审法院对利息计算的时间上及标准是合理的，请求二审法院驳回奔腾公司的该项上诉请求。

二审中，***施工队向本院提交：证据1、LM-001联系单，拟证明：由奔腾公司申请，经监理办、设计、业主审批同意，对案涉工程路段的岩渣层总面积为41221.6平方米范围内施工；证据2、01-LM-001工程变更报告单及8页附表，拟证明：施工完毕后，***施工队实际完成岩渣垫层4001.2平方米，奔腾公司盖章；证据3、案涉工程路面招标文件中的工程量清单表，拟证明：案涉工程的路面岩渣垫层单价是8元每平方米；证据4、证明一份，拟证明：现场留存的沙是每车23-25吨，每立方米的单价是160元，沙的数量在终止协议书附件中。奔腾公司未向本院提交新的证据。

针对***施工队提交的证据，奔腾公司认为，对证据1的三性没有异议，但从注释可以看出数据是以监理、业主确认为准，而不是以奔腾公司上报工程量为准。对证据2中工程变更报告真实性没有异议，但对关联性和证明对象有异议；对8页附表三性有异议。对证据3三性没有异议。对证据4三性有异议。本院认为，奔腾公司对证据1、证据2中的工程变更报告、证据3真实性没有异议，本院予以确认。其他证据无法达到***施工队的证明目的，本院不予采纳。

二审中，***施工队申请证人夏某出庭作证，拟证明：在签协议的时候，边沟还在施工。

针对证人证言，***施工队认可证人证言。奔腾公司对证人证言有异议。本院认为，证人与***施工队存在利害关系，故本院对于该证人证言不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：奔腾公司与***施工队签订的《路面承包合同终止书》系双方当事人的真实意思表示，并不违反强制性法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现双方就应支付的款项产生争议，本院具体分析如下：1、关于前期费用60万元，案涉协议约定：“有利润产生或保本的，甲方即奔腾公司全额支付给乙方即***施工队；如项目亏损，该60万元费用甲方即奔腾公司承担20万元，其余亏损由甲方即奔腾公司承担”，从该条款来看，双方就项目亏损时的责任承担约定并不明确，且双方对该条款的理解存在分歧，故原审法院认定双方就项目亏损时的责任分担没有约定并无不当。关于鉴定申请，因奔腾公司在一审中并未提出鉴定申请，且双方在案涉协议中未就项目亏损的计算作出明确说明，现奔腾公司在鉴定申请中亦未明确亏损计算的标准，故本院对于该鉴定申请不予准许。综合以上分析，因前期投入费用系案涉工程支出的实际费用，故原审法院判令奔腾公司支付并无不妥。2、关于塘渣垫层费用，鉴定报告已经确定塘渣垫层费用为302929元，***施工队在前案中并未否定鉴定报告中的该部分数额，且奔腾公司认可了业主已经支付了中期费用，故原审法院判令该部分费用应由奔腾公司承担并无不当。3、关于路面其余费用，奔腾公司认可314211元，但认为应该扣除其支付给案外人的150000元，本院认为，奔腾公司并未提供证据证明***施工队委托其向案外人进行付款，且亦未有证据证明该款项即为该工程的款项，故原审法院未予扣除该部分款项并无不当。4、关于柴油费、办公用品费，原审法院分别酌情确定为14405元与8000元并无明显不当。5、关于***施工队主张留存的泥沙费用、边沟情理开挖费用和铲车费用，因《路面承包合同终止书》系对***施工队投入成本进行结算并达成的终止书，而上述内容系包含在该终止书的附件中，故该部分内容已经计算进计算书中，***施工队又再主张上述费用没有依据，原审法院未予支持并无不当。综上，奔腾公司应该支付***施工队的工程款为1239545元，扣除其代为支付的12400元，奔腾公司还应支付的工程款为1227145元。关于利息的计算，首先，因案涉终止书没有明确约定终止书中所载款项的具体付款时间，故原审法院根据（2016）浙0185民初4421号判决对整体工程竣工验收时间的认定及***施工队在该案中就上述工程款主张的事实酌情认定从2015年1月1日开始计算利息尚属合理，本院予以支持。其次，关于柴油费、餐具及办公用品费用的利息，因***施工队在前案中并未主张，故原审法院认定从本案起诉时开始计算利息并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22965.5元，由临安***工程施工队负担8487.5元，浙江奔腾交通工程有限公司负担14478元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　丹

审 判 员　　张一文

审 判 员　　毕克来

二〇一九年五月二十七日

法官助理　　丁　晔

书 记 员　　刘婧函