浙江奔腾交通工程有限公司与杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市临安区人民法院

民事案件判决书

（2019）浙0185民初728号

原告浙江奔腾交通工程有限公司（以下简称奔腾公司）诉被告杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部（以下简称雷达指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年1月30日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。本院于2019年4月1日对本案进行庭前证据交换，后于2019年5月23日公开开庭进行了审理。原告奔腾公司的委托诉讼代理人吴方荣、屠沈樑、被告奔腾公司的委托诉讼代理人钱向灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

证据二，原告对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。本院认为，原告的质证意见成立，该证据与本案无关。 证据三，原告对三性均有异议，认为这个是内部审计，内部审计其没有参与，是审计完以后被告作为证据提供上来的，被告在上述案件中也提出过，但是法院均未采信，还是以司法鉴定为依据进行了判决。本院认为，该审计报告系被告单方制作，对原告没有约束力。 证据四，原告对三性均无异议，但对证明对象有异议，认为其在上述已生效的案件中说对鉴定结论不认可，但该意见最终没有被法院采纳，其认为还是以法律事实为准；当时判决被告不承担责任的理由是双方没有进行结算，而不是工程款的结论对被告没有约束力。根据原告的质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。 证据五，原告对三性均有异议，认为该份证据形成于再审之后，原、被告对已生效的判决都不存在异议，所以应当按照已生效的判决为准；原、被告双方的意见已经在生效的判决中发表完了，不存在再审一遍的问题；其认为所有的事实认定和证据采信都是应当按照已生效的案件中认定的法律事实来定。经审查，本院对该证据的形式真实性予以确认。 证据六，原告对三性均有异议，认为公证处仅仅能够证明传输的过程，却不能证明传输的具体内容，况且文件传输是在审计报告之后；上述清单不代表原告的意见，当时鉴定时候原告有跟指挥部相关人员进行技术探讨，但相关人员的看法并不能代表原告的意见；杭州经纬工程管理咨询有限公司出具的报告在上述生效的案件中已提交过，但最终均未被法院采信；双方在鉴定过程中均提出过很多观点，但最终均未被采纳，两级法院均确定了2017年3月21日浙江同方工程管理咨询有限公司作出的鉴定结论作为定案依据。经审查，本院对该证据的形式真实性予以确认。 根据当事人陈述及有效证据，本院认定案件事实如下： 2012年5月21日，原、被告就杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段签订《合同协议书》一份，约定由奔腾公司承建由雷达指挥部发包的杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段施工工程，协议载明：“……1.第一标段由K0+000至K8+700，长约8.7km，设计时速为15公里/小时，主要工作内容为：路基挖方15.7万立方、挡土墙3.24万立方、涵洞563米等。2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含廉政合同、安全生产合同、工程质量责任合同、工程资金监管协议及评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）项目专用合同条款（含招标文件补遗书中于此有关的部分）；（5）公路工程专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）项目专用技术规范（含招标文件补遗书中于此有关的部分）；（8）通用技术规范；（9）图纸（含招标文件中与此有关的部分）；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入、财务能力的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）构成本合同组成部分其他文件。3.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）壹仟伍佰贰拾伍万零玖佰陆拾元（￥：15250960元）。……8.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。……。”另，招标文件合同条款17.3.3项补充第（5）目：（5）在终期计量支付、工程交工验收优良支付至签约合同价款的85%。待工程交工结算审计结束之后支付至工程总造价的95%，余款5%未作工程质量保证金。……。”另，招标文件中项目专用合同条款数据表中载明：“……17.4.1质量保证金限额：工程总造价的5%。……19.7保修期：自实际交工日期起计算2年（同缺陷责任期）……”。 另查明，2012年6月3日，原告奔腾公司将案涉工程整体转包给临安王新明工程施工队，并签订《工程项目内部承包合同》一份。临安王新明工程施工队完工后，因工程款纠纷将奔腾公司、雷达指挥部起诉至法院，我院于2017年9月26日作出（2016）浙0185民初4421号民事判决书，判决奔腾公司支付给临安王新明工程施工队工程款5491098.62元及相应逾期付款利息损失等，因雷达指挥部与奔腾公司尚未进行结算，所以未判决雷达指挥部在欠款范围内承担支付责任。在本院（2016）浙0185民初4421号民事判决书的第44页中载明：“案涉工程最主要的工程量是挖土石方施工以及挡土墙施工，该两项单价双方已作明确约定，且表明单价不作调整，故可认定二被告之间的施工合同系固定单价合同。而奔腾公司与原告签订的转包合同，工程量计量的约定是全部参照了二被告之间的承包合同的约定，因此应当认定奔腾公司与原告签订的转包合同亦是固定单价合同。……。综合上述一、二条理由，本院认为浙江同方工程管理咨询有限公司于2017年3月21日出具的回复函中‘结合投标文件、施工图纸、工程变更报告单及工程技术联系单等相关资料，临安王新明工程施工队完成的工程造价为18783159元’的意见更符合本案实际情况，故本院予以采纳。因前述工程造价中包含了《路面承包合同终止书》项下的宕渣垫层造价302929元，路面前期费用40万元，路面其余费用314211元，该三项费用并非案涉工程施工合同项下的工程款，应当予以扣除，扣除后工程造价为17766019元。扣除的三项费用当事人间可另案处理。”另，该判决书第46页又确认了施工便道费用480000元。 另，本院（2016）浙0185民初4421号民事判决认定案涉工程的竣工之日为2013年10月24日。 本院（2016）浙0185民初4421号民事判决作出后，临安王新明工程施工队与奔腾公司均不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院于2018年5月3日作出（2017）浙01民终8021号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”该判决作出后，临安王新明工程施工队及奔腾公司均不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2018年9月21日作出（2018）浙民申1806号民事裁定：“驳回临安王新明工程施工队、奔腾公司的再审申请。” 另查明，被告雷达指挥部已支付给原告工程款12770767元。 本院认为，关于本案的工程价款问题。经审理查明，案涉工程与本院（2016）浙0185民初4421号案件中的工程为同一工程，工程造价已在（2016）浙0185民初4421号案件中经法院委托浙江同方工程管理咨询有限公司作出了鉴定，且本院（2016）浙0185民初4421号案件、杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号案件、浙江省高级人民法院（2018）浙民申1806号案件均对案涉工程的工程价款作出了认定，即18246019元，另外本院（2016）浙0185民初4421号案件中的Ⅱ型C20砼边沟工程，法院认定临安王新明工程施工队完成了2293.7米，该工程长度为8.7公里，剩余的由奔腾公司完成，庭审中被告对每米51元的单价无异议，故上述工程款18246019元之外，需另行计算剩余的Ⅱ型C20砼边沟工程，原告奔腾公司主张了5975.8米，本院对此予以确认。综上，案涉工程的工程款为18550785元，案涉工程于2013年10月24日竣工，已过两年的保修期，故质保金被告亦应支付给原告。庭审中，被告称原告应承担违法分包、工期延误等违约责任及承担挡墙修复等费用共计1750785元，要求在本案中予以扣除，原告对此予以认可，本院予以确认。综上，工程价款18550785元，扣除上述费用1750785元，再扣除被告已支付的工程款12770767元，被告尚应支付给原告工程款4029233元。被告辩称，原、被告之间合同约定是以“审计结算”工程款的，故本院（2016）浙0185民初4421号案件中经鉴定作出的工程价款不能作为原、被告结算的依据，且鉴定造价远远高于案涉工程的实际造价。本院认为，在本院（2016）浙0185民初4421号案件中，临安王新明工程施工队与奔腾公司之间关于工程量计量的约定是全部参照了奔腾公司与雷达指挥部之间合同的约定作出的；浙江同方工程管理咨询有限公司作出的造价鉴定亦是依据与案涉工程相关的招标文件、投标文件、案涉合同文件等；且在该案中，被告雷达指挥部亦是作为当事人之一参加诉讼，其也参与了工程造价的鉴定，其在该案中亦提出了与本案类似的辩称，但最终未被法院采纳；综上，原、被告双方虽然在合同中约定了以审计的方式进行结算，但在审计之前，当事人之间已通过司法鉴定的形式对工程造价作出了认定，且该工程造价鉴定已被我院（2016）浙0185民初4421号民事判决、杭州中院（2017）浙01民终8021号民事判决、浙江高院（2018）浙民申1806号民事裁定所确认，故本院对被告的上述辩称不予采纳，同时对被告雷达指挥部要求对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许。案件审理过程中，原告自愿申请撤回第二项诉讼请求，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

原、被告提供的证据，经质证，本院认证如下： 一、原告提供的证据 证据一、证据二，被告对三性均无异议，本院对证据一、二的证明力予以确认。 证据三，被告对《工程价款鉴定报告书》及《回复函》的三性均有异议，认为该两份证据来源于临安法院（2016）浙0185民初4421号民事案件，该案主要解决临安王新明工程施工队与原告之间的纠纷，而非本案工程款纠纷；在该案中被告明确上述鉴定结果与被告无关；上述报告书及回复函与原、被告约定的结算方式不符，原、被告约定工程款以审计为准，所以不能以鉴定代审计；被告根据原告提供的材料委托杭州经纬工程管理咨询有限公司审计，结果为13933889元，与鉴定报告书及回复函的金额相差巨大；鉴定报告书与回复函本身存在重大瑕疵，原告在（2016）浙0185民初4421号中也提出异议，据此不能以原告都认为错误的依据作为向被告结算工程款的依据；另鉴定报告书及回复函还存在确定工程量严重超标、鉴定程序及鉴定结论违法等严重错误。对三份判决书的真实性、合法性无异议，对关联性与证明对象有异议，该三份判决书主要解决临安王新明工程施工队与奔腾公司之间的工程款纠纷，裁判结果对被告没有约束力；该三份判决书认定被告不承担责任；原、被告约定结算以“审计”方式进行，因此不能适用三份判决书的裁判结果；上述裁判针对的工程虽然是同一个，但由于原告管理的失职，导致存在大量重复施工和超范围施工的现象，因此重复施工和超范围施工的不应由被告来承担，但上述三份判决书对该部分基于原告的管理瑕疵未扣除，故直接适用上述裁判结果对被告不公平。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。 证据四，被告认为该份判决书是否生效不确定，即使生效，该份判决书认定的事实并未对原告所要达到的证明事实予以确认；同时，被告作为业主方，是按照8.7公路水沟总工程款与原告结算，至于哪部分是由王新明施工队施工与被告无关；另，对该工程单价无异议。经审查，本院对该证据的真实性无异议。 二、被告提供的证据 证据一，原告对真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，认为被告所要证明的事项在上述三份判决书中被告都已提出过，但最终法院都是没有采信这些观点，原告认为法院生效判决就是一个法律事实，与真实事实有无差异还是以法律事实为准。根据原告的质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

一、被告杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江奔腾交通工程有限公司工程款4029233元； 二、驳回原告浙江奔腾交通工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费52260元，由原告浙江奔腾交通工程有限公司负担26130元，由被告杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部负担26130元。 原告浙江奔腾交通工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院申请退费；被告杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审　判　长　　马钱利 人民陪审员　　程　萍 人民陪审员　　李土森

书　记　员　　来越梅