某某财建筑工程有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终6645号

上诉人（原审原告暨被告）：***财建筑工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区三阳路三阳广场B座20层2306室。

法定代表人：陈国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。

被上诉人（原审被告暨原告）：***，男，1966年10月3日出生，汉族，住湖北省麻城市。

委托诉讼代理人：涂凌，湖北金卫律师事务所律师。

原审第三人暨被告：湖北福珍建筑工程有限公司，住所地：武汉市江岸区解放大道1630号6楼。

法定代表人：张家斌，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王东，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：汪秉寰，湖北江浩律师事务所律师。

上诉人***财建筑工程有限公司（以下简称福财公司）因与被上诉人***、原审第三人暨被告湖北福珍建筑工程有限公司（以下简称福珍公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福财公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.上诉人福财公司与被上诉人***之间系非全日制用工关系，即劳务关系，并非劳动关系。因渣土运输行业的特殊性，***白天休息晚上出车，每天工作不超过四个小时，其余时间均是由***自行安排，故双方符合劳务合同关系的构成要件。2.福财公司自2016年3月15日开始对***用工，虽然双方未签订劳动合同，但***主张未签订劳动合同二倍工资的法律性质，属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，故应当适用一年的仲裁时效期间。该项请求的仲裁时效应自福财公司用工满一年的次日即2016年4月15日起算，***于2017年10月26日就该项请求申请劳动争议仲裁，已超过一年的仲裁时效。一审法院判决福财公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，没有事实依据和法律依据。3.***的工资标准为底薪4,800元／月加提成，根据其每天的工作量按月结算，多劳多得。***自己提交的工资表也可以证明其工资底薪为4,800元／月，并非6,000元／月。4.双方的劳动关系因***于2017年9月份无故离职而解除，并非福财公司辞退***，故原判认定事实不清。

***辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

福珍公司辩称意见同上诉人福财公司。

福财公司向一审法院起诉请求：1.***与福财公司在2016年6月1日至2017年9月10日期间不存在劳动关系；2.福财公司不予支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额12,000元。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与福财公司在2016年3月至2017年9月10日存在劳动关系；2.两被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金23,708元（5,927元/月×4个月）；3.两被告支付解除劳动关系的经济补偿金11,854元（5,927元/月×2个月）；4.两被告支付因未签劳动合同的双倍工资差额部分65,197元（5,927元/月×11个月）；5.两被告支付克扣原告2017年3、4、5、8月的工资8,600元；6.两被告支付原告双休日加班工资72,485元（5,927元/月÷21.75天×7天×19个月×200%）；7.两被告支付原告失业金损失3,675元（1,225元/月×3个月）。

一审法院认定事实：***于2016年3月15日入职福财公司，岗位为渣土车司机，双方没有签订书面劳动合同。***每月固定休息一日，加上禁运、天气等原因，每月休息不少于4天。2017年1月10日凌晨5时，案外人崔召军驾驶福财公司所有、平时由***驾驶的鄂Ａ×××××号渣土车发生交通事故，坐在该车上的***因该事故受伤，当日入院治疗后，于当月25日出院。***休息至2017年3月17日，于3月17日至5月在福财公司停车场内照看车辆的停、发以及修理事宜，并于6月开始恢复渣土车司机工作。2017年9月10日，因***要求福财公司支付工资差额以及交通事故受伤相关待遇，福财公司通知***解除工作关系。

福财公司未为***缴纳社会保险。***离职前12个月的工资总额为66,935元，月均5,577.92元。其中2017年3月、4月、5月、8月分别为3,000元、4,000元、4,500元、5,000元。

2017年6月6日，***向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认原告与福财公司在2016年3月至2017年9月10日存在劳动关系；2.两被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金23,708元；3.两被告支付解除劳动关系的经济补偿金11,854元；4.两被告支付因未签劳动合同的双倍工资差额部分65,197元；5.两被告支付克扣原告2017年3、4、5、8月的工资8,600元；6.两被告支付原告双休日加班工资72,485元；7.两被告支付原告失业金损失3,675元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月10日作出岸劳人仲裁字[2017]第1168号仲裁裁决书，裁决：1.准予***撤回第4项仲裁请求；2.确认***与福财公司之间在2016年6月1日至2017年9月10日间存在劳动关系；3.福财公司向***支付未签书面劳动合同的二倍工资差额12,000元；4.驳回***的其他仲裁请求。

双方当事人有异议的事实，一审法院认定如下：***的日工作时间：福财公司称***每天工作不超过4小时。福财公司为证明其陈述，提交了证人证言、禁运通知、天气预报等证据予以证明。证人朱某出庭发表证人证言称其是福财公司的渣土车司机，其一般下午四、五点去停车场洗车、检查车况，队长晚上十点左右通过微信发送任务，晚上十一、二点开工，做四小时左右。证人张某出庭发表证言称其亦是福财公司的渣土车司机，一般晚上十点左右去停车场检查车况，十一点左右出车，夜里四点左右开回停车场后下班。***对上述证人陈述的日工作时间有异议，称每天上班时间为下午5、6点至次日早上7、8点。一审法院认为，福财公司作为用人单位仅提交了其公司员工的证言，且员工证言亦显示员工每日从到停车场做出车准备到拉完渣土停工下班的时间明显超出四小时，结合***在福财公司渣土车上发生交通事故的时间在凌晨5点的事实，一审法院对福财公司主张的***每天工作时间不超过4小时的事实，一审法院不予确认。

一审法院认为，***于2016年3月15日入职福财公司，2017年9月10日被解除劳动关系，双方在此期间存在劳动关系。福财公司提交的证据不足以证明***平均每日工作时间不超过四小时，每周累计工作不超过二十四小时，故对其关于双方之间不属于劳动关系（全日制用工劳动关系）的意见，一审法院不予采纳。***在2017年3月、4月、5月因伤休养未从事渣土车运输工作而仅在停车场照看车辆，福财公司已向其分别发放3,000元、4,000元、4,500元，***未提交证据证明双方约定照看车辆期间也应按每月6,000元的标准发放工资，故对***关于补足2017年3月、4月、5月工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。***2017年6月之后恢复了渣土车司机的工作，福财公司应按每月不低于6,000元的标准向其发放工资。福财公司向***发放的2017年8月工资仅5,000元，应补足1,000元差额。***每月休息4天以上，平均每周休息1天以上，且***未提交证据证明其每周工作超出40小时，故对***关于福财公司向其支付休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。福财公司无正当理由解除与***的劳动关系，应支付违法解除劳动关系的赔偿金16,983.75元[（66,935元+1,000元）÷12个月×1.5个月×2]。福财公司在劳动关系存续期间持续未与***签订书面劳动合同，应支付11个月的二倍工资差额61,357.12元（5,577.92元×11个月）。福财公司未为***缴纳社会保险，应赔偿失业保险损失3,535元（1,085元+1,225元+1,225元）。

福财公司与福珍公司各为具有独立法人资格的主体，***仅以福财公司是从福珍公司分立出去的公司，其业务来自福珍公司为由主张福珍公司与福财公司就本案债务承担共同支付责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认***财建筑工程有限公司与***在2016年3月15日至2017年9月10日间存在劳动关系；二、***财建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付违法解除劳动关系的赔偿金16,983.75元；三、***财建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付未签书面劳动合同二倍工资差额61,357.12元；四、***财建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付2017月8月工资差额1,000元；五、***财建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付失业保险金损失3,535元；六、驳回***财建筑工程有限公司的全部诉讼请求；七、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，应减半收取10元，由***财建筑工程有限公司负担5元，免交5元。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人***接受上诉人福财公司的劳动管理，从事福财公司安排的有劳动报酬的劳动，故***与福财公司之间存在事实劳动关系。上诉人福财公司认为双方不存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。

关于工资标准的认定。根据福财公司每月发放***的银行流水可以看出，***每月基本工资均高于6,000元，除***因受伤后在福财公司停车场内进行相应管理时，其工资标准低于6,000元。一审法院据此确定***离职前12个月的工资总额为66,935元，月均5,577.92元，并无不当。上诉人福财公司认为***的工资标准4,800元／月，缺乏事实根据，本院对此上诉主张不予支持。

关于未签订劳动合同双倍工资的认定。***于2016年3月15日入职，于2017年9月10日离职，于2017年10月26日申请劳动仲裁，故***主张未签订劳动合同二倍工资的申请未超过一年的仲裁时效。一审法院判决福财公司向***支付未签书面劳动合同二倍工资差额，于法有据，本院对上诉人福财公司要求不予支付未签书面劳动合同二倍工资的上诉主张，不予支持。

关于违法解除劳动关系的认定。***于2016年3月15日入职福财公司，于2017年1月10日在工作过程中发生交通事故，病休至2017年3月17日。福财公司于同年3月17日至5月安排***在停车场内进行相应管理，并于6月开始恢复渣土车司机工作。2017年9月10日，因***要求福财公司支付工资差额以及交通事故受伤相关待遇，福财公司通知***解除工作关系。一审法院据此判决福财公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，于法有据。上诉人福财公司认为***系自动离职的上诉主张，缺乏事实根据，本院对此不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人福财公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***财建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　静

审判员　王　伟

审判员　李　娜

二〇一八年九月二十日

书记员　李雯瑾