某某唐企业管理有限公司、某某冠建筑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂01民终939号

上诉人（原审被告）：***唐企业管理有限公司，住所地武汉市江汉区大兴路龙王庙商贸广场B区4区6层4-1室。

法定代表人：叶子生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈爱兵，湖北威德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***冠建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市江汉区沿河大道沿江一号B座9楼。

法定代表人：李涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞良瑞，湖北诚明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周炎发，湖北诚明律师事务所律师。

上诉人***唐企业管理有限公司（以下简称盛唐公司）因与被上诉人***冠建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿冠公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2021）鄂0103民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法扣除当事人庭外调解期间二个月，现已审理终结。

盛唐公司上诉请求，1、依法撤销（2021）鄂0103民初4048号《民事判决书》第一项内容，改判盛唐公司应向鸿冠公司支付工程款3730322.18元或发回重审；2、依法撤销（2021）鄂0103民初4048号《民事判决书》第二项内容或发回重审；3、本案诉讼费用由鸿冠公司承担。事实与理由：一、一审法院认定盛唐公司提前解除合同即构成违约，事实认定与适用法律均存在错误。首先，鸿冠公司在一审诉状和提交证据材料中始终认为其已完成了合同约定所有施工内容，而关于退场事宜在2020年7月13日联系函中有明确表述，即2019年9月盛唐公司通知鸿冠公司退场，2019年10月14日双方还对退场事宜进行了当面协商，协商结果为工程结束，盛唐公司对成品与半成品进行结算。由此可见，双方协商工程结算时，鸿冠公司已履行完合同的全部内容，不存在一审法院认定的盛唐公司单方提前解除合同的事实。其次，在鸿冠公司的一审诉状中，关于违约责任的主张明确表述为“被告未按期按约支付工程款，拖延不办理验收和结算已经构成违约”，应当依照合同约定支付违约金，同时，在一审的庭审中，鸿冠公司主张违约金的理由也和诉状中一致。在庭审过程中，双方对退场事宜进行了详细阐述，鸿冠公司从始至终未对提前退场提出异议，可见，鸿冠公司并没有向盛唐公司主张提前解除合同的违约责任，进一步证明鸿冠公司是认可双方协商退场的事实。否则，鸿冠公司的诉状中及庭审中不可能只字不提提前解除合同的违约事实，这不符合逻辑。综上可见，一审法院武断地认定盛唐公司单方提前解除合同系违约行为，应支付违约金的结论不能成立，既不是本案的事实，也违背鸿冠公司的诉请，该认定没有事实依据，请二审法院予以改判纠正。二、一审法院判决盛唐公司以工程总造价630万为基数承担20%的违约金，适用法律错误，违约金约定过高，应予减少。上述中已明确阐述，盛唐公司并没有单方解除合同的事实，不应承担20%的违约金。另外，根据《合同法》第一百一十三条规定了损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条规定了约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，违约金明显过高，合同签订工程标的约为650万，在鸿冠公司中途退场已全部完成工程内容，经过鉴定工程造价为约630万，该造价结果实际已经包含了鸿冠公司可能获得的利益，如果再按此造价再支付20%的违约金，显然已经超过了其可能获得的利益，明显过高，同时也不符合我国关于违约金补偿性为主惩罚为辅的立法原则，因此，盛唐公司认为一审法院判决确定的违约金明显过高，应当予以减少。三、一审法院未预留5%的质保金盛唐公司与鸿冠公司签订的《武汉沿江一号Mall项目欧亚达沿江一号店装饰工程合同》第6条对工程质保金进行了明确约定，即总工程结算款的5%为工程质保金，竣工验收后两年支付。由于本案涉案工程系中途退场无法办理竣工验收未进行结算，直至2021年11月2日由鸿冠公司申请在一审法院的主持下委托了第三方才做出了《工程造价鉴定意见书》。盛唐公司认为本案应以2021年11月2日为竣工验收日，盛唐公司应当预留5%的工程质保金即318610.33元。而一审法院却忽略此点，直接要求盛唐公司支付所有剩余工程款，显然错误。综上，盛唐公司认为一审法院认定事实存在瑕疵，适用法律存在错误，故而应于纠正，请二审法院依法查明事实，公正裁判。

鸿冠公司辩称，一审查明事实清晰，法律适用正确，盛唐公司所谓的上诉理由纯属诡辩，及对一审庭审内容的断章取义。针对一审中鸿冠公司提交的材料及阐述的合同内约定的施工情况，本案所涉及的工程不仅包含合同内，还有应盛唐公司要求的增补工程内容，一审庭审中，鸿冠公司多次强调合同内相关工程内容已经完成，被要求增补的工程施工到中途被要求停工，由于建筑装饰工程一体性特征，故工程的整体是中途停工，且停工理由是因为案外人欧亚达公司不再租用盛唐公司场地，因此盛唐公司单方面要求鸿冠公司停工，对此情况并未提前告知，因此盛唐公司对于单方面停工、解除合同需要承担违约责任。盛唐公司根据合同约定在支付第一笔工程款预付款时，就未再付过任何工程款，且第一笔工程款也不是按照合同约定的比例支付的，因此盛唐公司在合同履行之初就存在违约行为，工程停工后，鸿冠公司及时递交了结算相关资料给盛唐公司，但盛唐公司以各种理由拖延办理结算，目的是为了拖延付款，性质恶劣，拖延付款行为严重损害了鸿冠公司合法利益，导致鸿冠公司多个向材料商付款的合同关系出现违约情况，且该工程停止时间到目前诉讼时间，盛唐公司拖延付款已超过两年以上，一审法院判决盛唐公司承担合同约定的违约金，是符合事实和法律依据的。由于该项工程是在未完工前，盛唐公司单方停工，根据国家法律规定，应当立即办理结算，且盛唐公司在鸿冠公司停工后，私自拆除了工程的大半部分，质保金不应予以扣留，且鉴于其拖延付款时间超过两年，应当将质保金一并支付给鸿冠公司。

盛唐公司向一审法院起诉请求：1.判令盛唐公司立即提供工程竣工决算并依照合同立即支付拖欠的工程进度款3804555.50元；2.判令盛唐公司自2020年3月21日起应按季度在18个月内支付至工程款的95%，（暂计算至2020年12月20日，应当立即支付1094255.25元）；3.判令盛唐公司向鸿冠公司支付违约金1750808.40元；4.本案诉讼费用由盛唐公司承担。诉讼中，鸿冠公司将诉讼请求变更为：1.判令盛唐公司按照合同价款支付全部剩余工程款4078459.65元（以鉴定报告确定的价款6372206.51+29527.14-2323274）；2.判令盛唐公司向鸿冠公司支付违约金（6372206.51+29527.14）×20%；3.本案诉讼费用由盛唐公司承担。

一审法院经审理查明，2019年1月15日，发包单位盛唐公司（甲方）与承包单位鸿冠公司（乙方）签订《武汉沿江一号Mall项目欧亚达沿江一号店装饰施工合同》，约定甲方将武汉沿江一号欧亚达沿江一号店装饰改造项目发包给乙方施工，合同暂定造价6501125元，最终根据设计图纸及设计变更以及实际工作量为准予以办理结算；甲方指派何建科为甲方代表，负责履行合同中相关事宜，本工程竣工日期为2019年4月25日；甲方每月收到乙方工程进度款申报单十个工作日完成审核及支付流程，并按实际完成工程量造价的50%支付给乙方……；一方单方终止或不履行合同的，违约方需按合同总价款的20%向对方支付违约金。合同签订后，鸿冠公司进场施工，后盛唐公司因欧亚达不入驻沿江一号遂要求鸿冠公司停止施工并于2019年10月20日退场。退场后，因工程价款的结算发生争议，双方协商未果，导致本案的诉讼。履行中，盛唐公司分三笔共向鸿冠公司支付工程款2323274元。

庭审中，鸿冠公司书面申请对案涉项目的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托立信大华工程咨询有限责任公司（以下简称大华公司）进行鉴定，大华公司于2021年11月2日作出立信字[2021]第345号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为确定性意见为6372206.51元，选择性意见为29527.14元。该《工程造价鉴定意见书》送达给双方，鉴定人员出庭对当事人提出的问题一一作出了解释和说明。

诉讼中，鸿冠公司将诉讼请求变更为：1.判令盛唐公司按照合同价款支付全部剩余工程款4078459.65元（以鉴定报告确定的价款（6372206.51+29527.14-2323274）；2.判令盛唐公司向鸿冠公司支付违约金（6372206.51+29527.14）×20%；3.本案诉讼费用由盛唐公司承担。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，盛唐公司与鸿冠公司签订《武汉沿江一号Mall项目欧亚达沿江一号店装饰施工合同》合法有效，双方应按合同约定全面履行义务。合同履行中，鸿冠公司依约进场施工，盛唐公司因故要求鸿冠公司退场，属提前解除合同的情形，应依约承担违约责任。经鉴定案涉工程项目造价确定性意见为6372206.51元，选择性意见为29527.14元。其中选择性意见系签证变更单未经盛唐公司和监理公司确认，现场也没有显示是否已实际施工，故该选择性意见一审法院不予采纳。因此，一审法院确认案涉工程项目的总造价为6372206.51元，扣除盛唐公司已支付的2323274元，盛唐公司还应向鸿冠公司支付工程款4048932.51元（6372206.51-2323274）。合同约定“一方单方终止或不履行合同的，违约方需按合同总价款的20%向对方支付违约金”，盛唐公司提前解除合同系违约行为，应依约向鸿冠公司支付违约金1274441.30元（6372206.51×20%）。鸿冠公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。盛唐公司关于应以其提交的初审意见为付款依据和其没有违约的抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、***唐企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向***冠建筑装饰工程有限公司支付工程款4048932.51元；二、***唐企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向***冠建筑装饰工程有限公司支付违约金1274441.30元；三、驳回***冠建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49312元，由***冠建筑装饰工程有限公司负担326元（已付），***唐企业管理有限公司负担48986元。鉴定费7680元，由***唐企业管理有限公司负担（该款***冠建筑装饰工程有限公司已垫付，***唐企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付***冠建筑装饰工程有限公司）。

二审审理中，鸿冠公司向本院提交以下证据：1、鸿冠鉴定结算利润汇总表一份和分部分项工程量清单综合单价分析表一份。2、立案通知、诉前评估鉴定告知书。拟证明本案所涉工程项目，盛唐公司在施工过程中存在严重的质量问题，鸿冠公司已经向武汉市江汉区人民法院提起诉讼，并委托进行鉴定，现该案尚在审理中。由于工程存在质量问题，故而本案一审鉴定结论可能存在争议。

盛唐公司质证称：真实性予以认可，但是对其关联性及证明目的有异议，单凭立案通知不能证明本案工程存在质量问题，且在一审中鸿冠公司并未对工程质量提出过明确反对及质疑，鉴定过程中也未提出质量问题，由于工程已被鸿冠公司私自拆除，拆除以后又有其他工程单位对于现场进行了二次装修，不存在鉴定质量问题的条件。因此上诉人要求中止本案的审理没有事实法律依据。

本院认为，鸿冠公司提交的上述证据不能证明案涉工程存在质量问题，不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据已查明的事实及一审庭审中双方当事人的陈述，双方均认可鸿冠公司系在未完成施工的情况下退场的事实，而鸿冠公司提前退场的原因系案外人欧亚达公司不再租用盛唐公司场地导致，盛唐公司对于案涉合同不能继续履行应承担主要责任，一审法院认定案涉合同系盛唐公司提前解除合同，构成违约并应承担违约责任并无不当。盛唐公司上诉主张案涉合同系双方协商解除无事实依据，本院不予支持。

关于盛唐公司上诉认为违约金过高的问题，本院认为，违约金系合同的一方当事人不履行或不适当履行合同时，按照合同的约定为其违约行为支付的一定数额的金钱，兼具弥补守约方的损失和对违约方的惩罚等功能，系合同双方当事人在签订合同时的自主约定。故，对违约金是否过高进行认定时，应以双方当事人的约定为主，并综合考虑双方对合同的履行情况及违约行为对守约方合法利益的影响等情形。本案中，盛唐公司违约解除案涉合同，且未按约定支付工程款，在合同无法继续履行的情况下，亦不积极与鸿冠公司办理验收、结算事宜，使鸿冠公司的合法利益长期遭受损失。综合考虑本案实际情况，一审法院按照合同约定的标准计算违约金，具有事实和法律依据。故，本院对盛唐公司的该主张，不予支持。

关于盛唐公司上诉认为一审法院应预留质保金的问题，本院认为，案涉工程未完工亦未进行竣工验收，且部分工程已被拆除，盛唐公司在一审过程中亦未提出相关主张，结合鸿冠公司退场已逾两年的事实，故一审法院未予扣除质保金并无不当。如盛唐公司因此遭受损失，可另行主张。

综上所述，***唐企业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48986元，由***唐企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　龚治国

审 判 员　张海鹏

审 判 员　叶　欣

二〇二二年六月七日

法官助理　张　欣

书 记 员　陈旭敏