某某冠建筑装饰工程有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终7160号 上诉人（原审原告）：***冠建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市江汉区建设大道538号同成大厦A栋1**12层2号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北诚明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年12月7日出生，汉族，住湖北省阳新县。 原审第三人：****房地产开发有限公司，住所地武汉市汉南区***路72号汉南世纪购物广场1栋/座1层B3号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。 上诉人***冠建筑装饰工程有限公司（以下简称***冠公司）因与被上诉人***、原审第三人****房地产开发有限公司（以下简称****公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2021）鄂0113民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***冠公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令***支付***冠公司因工程抢修返工额外付出的维修费差额损失164940.06元；2、改判***承担因其拒绝维修，****公司另行委托第三方维修，导致***冠公司工程被****公司扣款429897.76**修款的损失；3、改判***承担因工程逾期的违约金3116000元×0.5%/天×60天＝934800元；4、一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且有多处事实认定遗漏。1、一审对***冠公司支出的维修人工费304352元、维修材料费10333.3元未予认定错误，前述费用有****公司提交的问题清单、最终维修完工交付给****公司的确认、相关额外支付的维修人工费支出流水可以证明。2、一审对***冠公司代付的费用1803192.4元未予认定错误。在***冠公司提交的代付凭证中，有多张***签字提交的委托付款书和其拖欠员工工资的证明，与工人名单和银行支付流水能够一一对应。3、一审认定***冠公司与***之间合同系违法转包和非法分包，属于法律适用错误。***冠公司与***之间属于劳务分包合同关系，***主要负责的是贴磁砖、地砖、勾缝、粉墙等劳务性质的工作，不属于装修工程的主体结构施工，也不存在***借用***冠公司资质承接工程的情况，故不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款来认定合同无效。4、***违背合同约定，未尽到施工和质保义务，由此造成***冠公司的损失应由***承担。综上，请求支持***冠公司的上诉请求。 ***辩称：1、墙体空鼓并非***的责任，而是土建方的责任，***无需承担***冠公司主张的第三方维修人工费1000750元。2、***冠公司主张代***支付房租、水电费、工人工资共计1803192.4元与事实不符。***冠公司主张的代为支付的水电费包括了其应自行承担的部分；***冠公司主张其代为发放农民工工资并有权从工程款中加倍扣除***亦不认可。3、***冠公司应向***支付剩余工程款共计2453450.5元。4、***不存在违约行为，不应承担工程逾期违约金，***冠公司应承担因没有向***及时提供装修材料导致无法施工期间所产生的房租、水电费及工人工资。综上，请求驳回***冠公司的全部诉讼请求。 ****公司述称：1、****公司对***冠公司将工程分包给了***不知情，****公司与***冠公司之间签订的合同约定了不允许分包。2、因为工程存在质量问题，****公司委托第三方进行了维修，该部分费用需要在工程款中予以扣除。3、目前****公司还未与***冠公司结算。 ***冠公司向一审法院起诉请求：1、***支付***冠公司因工程抢修返工额外付出的维修费差额损失164940.06元；2、***承担因其拒绝维修，工程业主方另行委托第三方维修，导致***冠公司工程被业主方扣款100万**修款的损失；3、***承担因工程逾期的违约金3116000元天×0.5%/天×60天＝934800元；4、诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2019年3月14日，***冠公司与****公司签订《装修工程施工合同》，约定****公司作为发包方将武汉市汉南纱帽正街***（二期一标段）1#楼、2#楼、3#楼、4#楼公共区域、6#精装修工程等承包给***冠公司进行施工；如***冠公司拒绝完成或不能按合同要求完成，****公司即可安排其他单位完成，****公司因此支付的全部费用及工期延误的损失由***冠公司承担；***冠公司不得将本合同的全部或任何部分转让给他人。同年4月16日，***冠公司与***签订《装修委托（施工）安全承包书》，约定***冠公司作为发包方将汉南*****湾二期一标段1/2#公区和户内精装修工程承包给***进行施工；工程价款为3116000元包干；承包方式为***包工、包质量、包工期、包安全文明施工；施工时间为2019年4月8日至2019年8月30日；付款方式为***在每月25日前将已施工完分部分项工程提出付款申请，经***冠公司项目负责人及驻现场代表共同验收确认后，***冠公司支付经成本部核定造价的60%作为工程进度款，工程完工验收合格后一个月内办理结算手续，竣工决算完成后***冠公司向***付至结算造价的95%，留5%作为工程质保金，工程保修期2年满后，如无质量问题，经***冠公司、物业公司签字同意后，20天内支付保修款总额（扣除相应费用），但质量保修金的返还并不免除***在保修期内的保修责任；如***出现拖欠农民工工资情况，***冠公司有权代为发放并从应付工程款中加倍扣除，***应承担对***冠公司造成的所有的损失；***的工程质量达不到合格工程质量标准，相关返工人工及材料费用由***承担，***的工程工期达不到合同要求，按照延期一天对***予以总价0.5%处罚。后***冠公司、***签订《装饰施工劳务补充协议》约定案涉工程项目其他补助5万元包干，***不得再因任何原因增加费用；施工用水电费由***冠公司承担，生活用水电费由***自理。因***施工质量问题，***冠公司于2019年12月25日向***发函，要求***对2#楼室内瓷砖铺贴进行维修整改等，***出具承诺书，承诺在2020年5月15日前完成1-2#楼公区室内瓷砖铺贴（粗保洁维修或安装工作），未按时完成的由项目部安排人员进行维修或安装工作，产生费用由其本人承担。2020年7月9日，****公司向***冠公司致函，函件名称为《关于*****湾项目二期一标1#-3#楼客餐厅、厨房、卫生间墙、地砖严重空鼓质量问题的函》。同年，****公司与案外人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称江苏兴厦公司）签订《*****第三方维修工程施工合同》，由江苏兴厦公司承包包括土建、装修、栏杆安装、入户门安装、铝合金门窗、现代家居、自来水、燃气、供电等单位的维修整改工作。2022年3月1日，****公司出具《结算情况说明》载明，1、截至目前，****公司未与***冠公司办理结算；2、截至目前，****公司与第三方江苏兴厦公司已办理结算。****公司提供的《建设工程结算审核定案表》显示，*****湾第三方维修工程结算审核工程造价为429897.76元，单方造价为5.09元/平方米，***栋面积84427.37平方米。涉案**整改维修于2020年7月15日完工。 一审法院另查明，***冠公司庭审提交的《维修清单》内容包括**、房号、报修人姓名、联系电话、报修问题详述、责任单位鸿冠、一级分类、是否完工，该**号有1#、2#、3#、4#、6#。***冠公司亦提交了1#、2#单独的《***项目售后统计》，内容包括**、房号、报修人姓名、联系电话、报修问题详述、责任单位鸿冠、一级分类、维修人，是否完工，涉及的维修人员有***、***、***、***、***、***、***、***、***、***。***冠公司出具的《2020年9月-2021年7月（1、2号楼维修人工费）》列明了对上述维修人员的付款费用，费用合计304352元，但是付款的具体维修项目或是问题不明。 一审法院又查明，2019年6月3日，***冠公司通过银行转账向***支付120000元；同年7月26日，***冠公司向***支付20000元；8月14日，***冠公司向***支付19999.1元；8月21日，***冠公司向***支付30471.1元、149999.1元；9月12日，***冠公司向***支付39991元、19991元；9月26日，***冠公司向***支付9995.5元；9月29日，***冠公司向***支付28277.5元；9月30日，***冠公司向***支付79999.1元；10月22日，***冠公司向***支付34991元；2020年5月7日，***冠公司向***支付3000元，以上款项共计556714.4元（***冠公司计算金额为556749.57元）。***冠公司与***庭审中均认可，2020年7月至2021年2月，***冠公司支付给***请的工人款项为656312元。 一审法院再查明，***冠公司诉请的第一项即***支付***冠公司因工程抢修返工额外付出的维修费差额损失164940.06元，其计算公式为3166000元（合同款项）×0.95-556749.5元（直接支付给***的款项）-1803192.4元（原审时，***冠公司代支付的款项）-656312元（二审时，***冠公司代支付***工人工资的款项）=-8553.9元（***应退还的工程款）-304352元（维修的人工费）-10333.3元（维修的材料费）+158300元（质保金：3166000元×0.05）。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因***承包***冠公司的装修项目及****公司委托第三方江苏兴厦公司后期维修在民法典施行前，故本案适用民法典施行前法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2005年1月1日施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因***作为个人不具有建筑行业的相关资质，且***冠公司与****公司签订的《装修工程施工合同》明确约定不得转包给他人，故***冠公司与***签订的《装修委托（施工）安全承包书》违反了法律的强制性规定及之前的合同约定，属无效合同。 在***冠公司、***对工程款未结算的情况下，***冠公司诉请的维修费差额损失，从款项数据上看，除直接支付给***的款项556714.4元以及双方均认可的代付工人工资656312元有迹可循外，***冠公司代付的费用1803192.4元、维修的人工费304352元、材料费10333.3元均无强有力的证据予以证实。其中，代付的费用1803192.4元虽有转账凭证，但是无法明确款项的用途与***承包的项目工程整改维修有关联；人工费304352元虽有维修清单，然而《2020年9月-2021年7月（1、2号楼维修人工费）》所列明对维修人员的付款费用是否与《***项目售后统计》中的维修问题一一对应亦不得而知。因此，***冠公司诉请的维修费差额损失缺乏依据，证据不充分，一审法院不予支持。 截至目前，****公司与江苏兴厦公司办理了结算，但是与***冠公司未办理结算，由此可见，***冠公司诉请***承担1000000元的维修损失并非以其与****公司结算为前提。况且《建设工程结算审核定案表》的造价429897.76元不仅远远低于***冠公司诉请的金额，该造价针对的维修项目是否全部是***承包**也未可知。故一审法院对***冠公司要求***承担第三方维修损失的诉请亦不予支持。 ***冠公司与***签订的《装修委托（施工）安全承包书》既然属无效合同，便不存在违约一说。***冠公司诉请***承担因工程逾期的违约金于法无据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：驳回***冠建筑装饰工程有限公司全部的诉讼请求。一审案件受理费23598元，由***冠建筑装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，针对***冠公司的上诉请求及理由，本院评议如下： 关于***冠公司主张的维修费差额损失的认定问题。***冠公司应向***支付的工程价款为3010200元（3116000元×95%+50000元）。没有争议的已付款为直接支付给***的款项556714.4元及双方均认可的代付工人工资656312元。本院对有争议款项分别评判如下：维修的人工费304352元，***冠公司提交了其制作的《***项目售后统计》表格以及对维修人员的付款凭证，但《***项目售后统计》表格并未反映每项维修的价格，同时还包括了水电工程、空鼓等或不属于***施工范围或不属于***原因的项目，该部分费用一方面可能包含了1#、2#楼中***施工范围之外或不属于***原因的部分，另一方面也不能确定***冠公司向维修人员支付的费用仅为1#、2#楼部分，因此，一审法院对该部分费用不予支持，并无不当。材料费10333.3***在不能直接指向***施工工程的问题。***冠公司代付的费用1803192.4元，其中大部分费用确有***签字或能够指向***，但部分费用缺乏***签字且存在争议，同时考虑到工程价款与确定已付款之间的差额与该部分代付费用基本相当，故本院对***冠公司主张的维修费差额损失164940.06元，不予支持。 关于***冠公司主张其被****公司扣维修款429897.76元的认定问题。《建设工程结算审核定案表》反映的造价429897.76元不能确定针对的维修项目即为***承包**及施工范围，一审法院对此不予支持，并无不当。 ***冠公司与***签订的《装修委托（施工）安全承包书》属无效合同，***冠公司诉请***承担因工程逾期的违约金，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，亦并无不当。 综上所述，***冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18566.74元，由***冠建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　丰　伟 审 判 员　李　文 二〇二二年七月十五日 法官助理　*** 书 记 员　熊　云