湖北建昊建筑工程有限公司与平利县安得利新材料有限公司,陕西金龙水泥有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕09民终852号

上诉人（一审原告）：湖北建昊建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市。

法定代表人：吴顺平，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡宏武，湖北孔优旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉森，北京市中同律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：平利县安得利新材料有限公司。住所地：陕西省安康市平利县

法定代表人：陈志连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏传庆，该公司员工。

委托诉讼代理人：曾宪福，湖北同联律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西金龙水泥有限公司，住所地：陕西省安康市平利县。

法定代表人：陈志连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾宪福，湖北同联律师事务所律师。

上诉人湖北建昊建筑工程有限公司（以下简称建昊公司）因与被上诉人平利县安得利新材料有限公司（以下简称安得利公司）、陕西金龙水泥有限公司（以下简称金龙水泥）合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院作出的（2019）陕0926民初39号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建昊公司的委托诉讼代理人胡宏武、王玉森，被上诉人安得利公司的委托诉讼代理人魏传庆、曾宪福，被上诉人金龙水泥的委托诉讼代理人曾宪福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建昊公司上诉请求：撤销陕西省平利县人民法院作出的（2019）陕0926民初39号民事判决第一项，改判二被上诉人连带支付上诉人违约金295万元（异议金额2911804.9元）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审逾期付款金额及时间认定错误。从一审中提交的付款凭据可见，被上诉人未按协议约定在8月18日前向上诉人支付约定的款项，直至2016年12月30日才以承兑汇票的方式向上诉人支付260万元，且该汇票到期日均在2017年3月以后；剩余款项直至2017年1月24日才以承兑汇票的方式向上诉人支付，且该承兑汇票到期日均在2017年7月以后，即实际到账时间为2017年7月。被上诉人逾期付款的金额实际为11380483元，逾期付款期限长达七个月，故一审关于被上诉人逾期付款金额及逾期付款时间认定错误。二、一审关于违约金计算方式认定矛盾。1.一审既已认定《支付办法》合法有效，就应判决被上诉人按照约定的违约金标准支付违约金。2.关于逾期付款损失，双方签订《支付办法》时，附带签署了《平利县安得利土建工程造价审定表》，该审定表明确，涉案工程总造价39531681.22元，双方协商按照3000万元进行结算。该材料清楚地反映出上诉人为了能在2016年底前拿到全部工程款，被迫放弃了9531681.22元的工程款，被上诉人实际付款仅为工程总造价的75%。上诉人仅此项损失就近1000万元，一审认定上诉人没有证据证明损失情况，明显错误。另外，被上诉人在约定的两次付款期限上均有逾期，第一笔260万元逾期4个多月，第二笔付款中的878万余元实际兑现时间逾期7个多月，此期间的财务成本损失也应认定。被上诉人承诺在2016年底前付清全部款项，要求上诉人放弃9531681.22元的工程款，此后却没有按期付清3000万元的工程款，在此情况下，上诉人的损失不止一审法院所说的“逾期付款利息”。3.如上所述，为了早日拿到工程款，涉案工程总造价39531681.22元，上诉人被迫同意按照3000万元进行结算，仅此损失就近一千万元，加之逾期付款造成的上诉人财务成损失本近1500万元，在此情況下上诉人与被上诉人约定295万元的违约金，并未超过上诉人实际损失的30%，不符合法律规定的过高情形。4.一审法院认定违约金问题适用法律明显错误。首先，关于欠付工程款的违约责任问题，双方当事人有约定的就必须按照约定来处理，只有在没有约定的情況下才能“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”处理。本案中上诉人与被上诉人己经在《支付办法》中明确约定了欠付工程款的责任，一审法院却按照“中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”来确定欠付工程款的法律责任，完全是无视法律规定。其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》[法（2019）254号]第50条第二款明确指出“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，而一审却将违约金是否过高的举证责任强加到上诉人身上，明显违法。再次，即使过高，法律规定“予以适当减少”，本案中双方约定违约金为295万元，而一审法院确定的违约金38195.1元，仅有约定的十分之一，与“予以适当减少”不符。三、一审法院部分人员严重干预案件，枉法裁判。一审法院向上诉人发出的开庭传票时间为2018年11月6日上午9：00，直到2018年11月2日才电话通知说安得利公司提出延期申请，要求延期审理本案，且《民事裁定书》中也指出安得利公司提交的是《延期开庭申请》，但一审法院直接作出《中止审理裁定》。上诉人至今未收到任何《延期审理申请书》或《中止审理申请书》，审理程序明显违法。一审法院前后三次向上诉人发出开庭通知，又前后三次以“因合议庭意见”为由违法中止了本案的审理，协助安得利公司恶意拖延诉讼；且该案前后更换了四次合议庭，也未通知过上诉人变更情况，程序明显违法。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法撤销一审判决，改判二被上诉人连带支付上诉人为违约金295万元。

安得利公司辩称：一、一审认定事实清楚。1.一审对工程款的支付时间认定正确。《支付办法》约定付款时间为2016年12月31日前。2.一审对付款进度认定正确。根据支付办法的约定，被上诉人在2016年8月8日在上诉人没有撤诉的情况下提前支付了约定的320万元（该款包含在1470万元内），2016年12月30日支付了260万元。3.逾期付款数额认定正确，逾期付款的数额为8780483元（扣除部分税款）。二、一审法院违约金判决金额正确。1.上诉人一审中请求违约金按照支付办法约定的1470万元的20%计算是错误的，截止2016年12月31日，被上诉人实际支付了上诉人580万元，违约金计算基数应当是未付款部分8780483元。2.《工程款支付办法》约定违约支付20%违约金在本案中明显过高，依法应当降低，违约金约定与实际损失相当。被上诉人逾期的期限平均不到20天，并且2017年1月支付款项合计8780483元，被上诉人认为，违约金主要是用于赔偿给上诉人造成的实际损失为限，本案被上诉人不存在恶意违约，并且是在积极履约，对于逾期付款可能造成的损失为利息损失，不可能达到20%，上诉人按照20%请求明显过高，对被上诉人非常不公平，依法应当降低，按照同期银行贷款利息为限。一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

金龙水泥答辩意见与安得利公司一致。

建昊公司一审诉讼请求：1、责令安得利公司、金龙水泥连带支付建昊公司违约金295万元；2、本案诉讼费、保全费由安得利公司、金龙水泥承担。

一审查明，2013年5月28日建昊公司与安得利公司签订《建设工程施工合同》约定由建昊公司承建安得利公司办公楼、宿舍楼、钢构车间及设备基础及附属工程。2016年8月5日建昊公司与安得利公司签订《平利安得利土建工程造价审定表》，报审单价39531681.22元，审核造价30000000元。同日，建昊公司与安得利公司、金龙水泥签订《平利安得利新材料有限公司工程款支付办法》约定：1、甲方（安得利公司、金龙水泥）建设工程款经甲乙双方确认共3000万元整，已支付1530万元，尚欠1470万，如甲方因所建工程与他方合作成功，甲方承诺在合作成功一月内向乙方（建昊公司）支付完所有欠款。如合作不成，所欠工程款由陕西金龙水泥有限公司负责在2016年12月底以前向乙方付清所有欠款；2、税款按937万的工程款以原标准由甲方代扣代缴，从工程款中据实扣除，其他部分税款由甲方承担，不再与乙方有关；3、甲方如后续需要办理建设手续，乙方必须积极配合；4、本办法双方签字后，乙方撤诉并解除财产保全后甲方三日内支付乙方320万元（承兑汇票）（其中20万元不包括在工程款数额中）；5、甲方（安得利公司、金龙水泥）如不能按本办法支付工程款，按工程欠款总额的20%支付违约金；6、本协议签字后，双方承诺不再追究质量维修责任。2016年8月8日被上诉人通过银行承兑汇票向建昊公司付款3200000元，2016年12月30日被上诉人通过银行承兑汇票向建昊公司付款2600000元，2017年1月11日被上诉人通过银行承兑汇票向建昊公司付款1780483元，2017年1月13日被上诉人通过银行承兑汇票向建昊公司付款2500000元，2017年1月22日被上诉人通过银行承兑汇票向建昊公司付款1500000元，2017年1月24日被上诉人通过银行承兑汇票向建昊公司付款3000000元。庭审中，建昊公司承认被上诉人已经将所欠工程款全部结清，税款也全部付清。

一审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事责任。建昊公司与被上诉人于2016年8月5日签字盖章确认的《平利安得利新材料有限公司工程款支付办法》,是各方真实意思表示,内容不违反法律规定,合法有效。

本案争议的焦点是：一、被上诉人支付工程款是否逾期；二、被上诉人是否存在违约行为以及违约金应否调整；关于焦点一，从庭审中查明的事实可以明确，被上诉人2017年1月1日以后向建昊公司付款8780483元，而支付办法约定的是2016年12月底付清，被上诉人明显逾期。被上诉人抗辩称约定12月底，是阴历过年前支付。一审认为，被上诉人的该抗辩意见无证据证实该时间为阴历，无证据证明与建昊公司进行过特别约定，建昊公司亦不认可支付办法的12月底为阴历年底的说法，故被上诉人的该抗辩意见一审不予采信。关于焦点二，根据支付办法的约定，被上诉人逾期支付工程款已经违反了各方签订的支付办法，构成违约。关于违约金的计算，建昊公司称被上诉人逾期近半年，给其造成了严重的资金周转困难，但建昊公司的该说法没有证据证实，庭审中查明的事实为金龙水泥于2017年1月24日付清支付办法中确定的所欠工程款和税款。故一审认为被上诉人违约24天，其违约恶意不大。被上诉人抗辩称其不存在恶意违约，并且是在积极履约，对于逾期付款可能造成的损失为利息损失，不可能达到20%，建昊公司按照20%请求明显过高，对被上诉人非常不公平，依法应当降低，应按照同期银行贷款利息为限。一审认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。被上诉人在提出减少违约金请求后,建昊公司未举证证明因被上诉人逾期付款对其造成的损失情况,其损失可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,以逾期罚息利率标准计算。对照上述确定的银行利率,本案双方约定的按照工程欠款总额的20%支付违约金明显过高,应予以调整,被上诉人主张降低的违约金的抗辩意见符合法律规定,一审予以支持。一审对本案双方约定的违约金计算方法的比例调整为按银行同期贷款利率为基础加收50%的罚息利率。中国人民银行2015年12月24日公布一年以内贷款基准利率为4.35%，违约24天，违约金应为8780483元×[4.35%×（1+50%）÷360]×24＝38195.1元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,一审判决：一、由平利县安得利新材料有限公司及陕西金龙水泥有限公司在判决生效后十日内连带支付湖北建昊建筑工程有限公司违约金38195.1元；二、驳回湖北建昊建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30400元，由平利县安得利新材料有限公司和陕西金龙水泥有限公司连带负担18240元，湖北建昊建筑工程有限公司负担12160元。

二审中，各方均未提交新的证据。

二审经审理查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是《支付办法》约定的逾期付款违约金是否过高，如过高，应如何调整的问题。

上诉人主张按《支付办法》约定的欠款总额1470万元的20%计算违约金。被上诉人主张按农历计算，其未违约，如认定违约，约定的违约金过高，请求予以调整。

首先，被上诉人未能提供证据证明《支付办法》约定的“2016年12月底”以前指的是农历时间，故对该主张不予支持。其次，上诉人上诉提出应以承兑汇票的到期日认定付款时间，由于双方并未约定排除承兑汇票支付方式，且承兑汇票可背书转让，故对该主张不予支持。最后，被上诉人最后一笔款项支付时间为2017年1月24日，一审认定逾期29天，被上诉人未提出上诉，视为认可。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则与诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据以上规定,逾期违约金是否应予调整,需要以逾期付款造成的损失为衡量依据。对于逾期付款损失问题,上诉人主张一是工程结算时让步了900余万元的工程款损失；二是逾期造成的财务成本损失。经查，上诉人提交的《平利县安得利土建工程造价审定表》载明申报价和审定价，并未载明上诉人在结算基础上作出让步的内容，故对其主张不予认定。上诉人亦未举证证明其主张的财务成本损失，故不予认定。

根据已查明事实，最后一笔欠款于2017年1月24日前付清，违约恶意不大。同时考虑到,我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意,旨在以弥补损失为基准点,同时适度体现一定的惩罚性。因此一审在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上,按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。符合本案的实际情况，应予维持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30094元，由上诉人湖北建昊建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　李　丹

审判员　王　佩

审判员　张代亮

二〇二〇年十二月十五日

书记员　张　敏