平利县安得利新材料有限公司、湖北建昊建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

 

 

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 

民 事 裁 定 书

 

（2021）陕民申2471号

 

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北建昊建筑工程有限公司，住所地：湖北省十堰市。

法定代表人：吴顺平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡宏武，湖北孔优旺律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：平利县安得利新材料有限公司，住所地：陕西省平利县老县。

法定代表人：陈志连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏传庆，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：曾宪福，湖北同联律师事务所律师。

再审申请人湖北建昊建筑工程有限公司（以下简称建昊公司）因与被申请人平利县安得利新材料有限公司（以下简称安得利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2020）陕09民终853号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

建昊公司申请再审称，一、原审判决采用西安建筑科大工程技术有限公司（以下简称建大技术公司）《坍塌事故鉴定报告》的结论作为定案依据明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《司法鉴定程序通则》等法律的立法原意，依法应当予以纠正。（一）安得利公司与建大技术公司之间明显存在严重的利害关系。首先，建大技术公司系西安建大独资控股的公司，系西安建大校办企业，两者存在利害关系。其次，安得利公司系西安建大的“新材料研发基地”，两者有长期合作关系，存在利害关系。本案中建昊公司提供的证据足以证实安得利公司与建大技术公司之间存在利害关系这一“基本事实”，至少到达了“合理怀疑”的证明程度。结合《中华人民共和国民事诉讼法》关于设立回避制度的立法原意，建大技术公司在本案中应当属于《司法鉴定程序通则》第七条“司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避”所规定的依法应当回避的情形。原审判决用建大技术公司《坍塌事故鉴定报告》的结论作为定案依据适用法律错误，应依法启动再审程序予以纠正。（二）建大技术公司对其出具的鉴定报告未依法出庭接受质询。建昊公司在质证时已经对建大技术公司出具的《坍塌事故鉴定报告》提出了书面的异议，建大技术公司对建昊公司提出的异议未做任何回复，也没有出庭接受质询，该报告不得作为定案依据。（三）建大技术公司出具的《坍塌事故鉴定报告》本身存在诸多违法之处，原审法院采信该证据明显违法。首先，《坍塌事故鉴定报告》系安得利公司单方委托，且鉴定机构并未充分收集施工单相关施工资料及施工单位的辩解意见，委托程序违法；建大技术公司的所有鉴定资料都没有经过质证就直接予以采用，亦违反法律规定。其次，建大技术公司出具的《坍塌事故鉴定报告》仅加盖了该公司行政章，没有加盖鉴定专业章，仅是初步意见稿，不得作为定案依据。再次，建大技术公司出具的《坍塌事故鉴定报告》明显与事实不符，涉案图纸存在没有设计单位和图审中心专用章、不是合法设计蓝图等诸多明显违法问题。建大技术公司作为专业的鉴定机构对该问题只字不提，却认定此次事故的责任完全在于建昊公司，其在没有图纸的情况下如何得出施工不能满足设计要求这一结论。（四）《坍塌事故鉴定报告》已被重新鉴定意见推翻，原审法院继续采用该鉴定报告的相关数据违法。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，《坍塌事故鉴定报告》不得作为定案依据。二、原审法院将涉案重晶石库房的顶部轻钢结构顶棚部分界定为“地基基础工程和主体结构”适用法律明显错误。首先，原审判决违法采用已被废止的规定作为“地基基础工程和主体结构”的界定依据明显错误。住建部2018年11月1日发布的《住房城乡建设部关于发布国家标准公告》明确指出“现批准《建筑结构可靠性设计统一标准》为国家标准，编号为GB50068-2018，自2019年4月1日起实施。原《建筑结构可靠度设计统一标准》（GB50068-2001）同时废止”。一审判决引用已被废止的规定作为定案依据明显错误，本案事故发生时间时2018年1月底，一审立案时间是2018年9月，根据溯及力规定，本案当然不能适用该文件。其次，《建筑结构可靠性设计统一标准》（GB5006-2018）是针对建设工程设计范畴制定的，是对设计单位进行相关要求和规定，并不是对工程质量进行评定的依据，一审判决适用法律错误。三、原审判决建昊公司承担涉案质量责任违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条的立法原意，适用法律明显错误，依法应当予以纠正。首先，安得利公司在2014年12月接收涉案重晶石库房后一再违规、野蛮使用重晶石库房，仅2015年7月建昊公司就先后两次向安得利公司发函，要求其立即更正违规、超载使用行为，并指出其已经造成重晶石库房地基下沉、剪力墙开裂、变形、钢构拉件脱落等情形，使得重晶石库出现严重安全隐患，而且还明确强调如因此造成安全事故的，责任均由安得利公司承担；涉案重晶石库房坍塌后，建昊公司前往事故现场查看时发现安得利公司堆放重晶石、煤炭时仍然存在严重超高、超重情形。检测中心出具《建筑工程司法鉴定意见书》中也清楚的记载了“现状下该库房多数混凝土柱产生不同程度的向南倾斜变形，且倾斜变形量较大，不满足规范要求，其向南倾变形的产生与库房内材料超载堆放有关”。以上关于安得利公司违规、野蛮使用行为事实证据充分，且安得利公司对此都无异议，法院对此应当予以确认。其次，检测中心出具的《建筑工程司法鉴定意见书》中清楚的指出“该库房上部钢结构后期使用过程中使用单位未及时对钢结构进行除锈及防锈处理，导致焊缝位置锈蚀严重”，安得利公司在长达4年时间里一再对涉案工程压榨式使用，却又不进行任何维护，如此一来发生安全事故是必然的。无论是《建筑法》的规定，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，都是强调发包人在合理、合规使用的情况下，承包人对地基基础和主体结构担质量责任，本案中，安得利公司长期的违规、野蛮的使用涉案重品石库房并且不进行任何维护，导致在工程竣工验收交付使用4年后发生事故，原审判决建昊公司对涉案事故承担质量责任适用法律错误。四、原审判决建昊公司承担涉案质量责任明显违反了双方合同约定，加大建昊公司法律责任，适用法律错误，依法应当予以纠正。首先，建昊公司与安得利公司2016年8月5日签订的《平利县安得利新材料有限公司工程款支付办法》第6条明确约定的“本协议签字后，双方承诺不再追究质量维修责任”，清楚明确地指出了涉案工程的所有质量问题及维修问题均由安得利公司自行承担。而原审法院却曲解为:该条款仅是对普通保修责任转移的约定，本案重晶石库房顶部棚的坍塌不适用该条约定。安得利公司在《平利县安得利新材料有限公司工程款支付办法》中少付建昊公司近一千万元。根据合同约定，涉重晶石库房在2014年12月已完成移交手续，2018年发生事故时早已超过法定的保修期。其次，《建筑工程司法鉴定意见书》中对本次事原因的分析指出存在以下原因:①“施工图纸不可用于指导施工”，即安得利公司的设计图纸存在严重缺陷；②“现状下该库房多数混凝土柱产生不同程度的向南倾斜变形，且倾斜变形量较大，不满足规范要求，其向南倾斜变形的产与库房内材料超载堆放有关”即安得利公司存在严重违规使用情形；③“该库上部钢结构后期使用过程中使用单位未及时对钢构结构进行除锈及防锈处理，致焊缝位置锈蚀严重”，即安得利公司在后期施工过程中没有尽到合理维护保义务；④施工质量存在缺陷（事实上建昊公司对此并不认可）。且不说《建筑程司法鉴定意见书》中认定施工质量存在缺陷是否成立，至少造成本次事故的原因中有三项在于安得利公司，而原审法院认定建昊公司承事故60％的责任，明显不当。五、原审法院认定建昊公司施工存在质量缺陷缺乏证据证明。首先，建大技术公司出具的《坍塌事鉴定报告》依法不得作为本案的定案依据。一审庭审中建昊公司再三要求陕西省建筑工程质量检测中心有限公司核实，其在重新鉴定的《建筑工程司法定意见书》中得出建昊公司施工存在质量缺陷的基本前提是建大技术公司出具《坍塌事故鉴定报告》内容真实、合法有效，本案中很明显这一基本前提是完全不成立的；所以陕西省建筑工程质量检测中心有限公司出具的《建筑工程司法鉴定意见书》中关于建昊公司施工存在质量缺陷这一结论是没有合法基础的，明显不能成立。其次，陕西省建筑工程质量检测中心有限公司在一审庭审接受质询时明确指出，其得出建昊公司施工存在质量缺陷的所有数据及证据依据全部来源于建大技术公司出具的《坍塌事故鉴定报告》，建昊公司之所以申请重新鉴定，原因就在于对建大技术公司出具的《坍塌事鉴定报告》内容和结论不服，在此情况下重新鉴定单位怎能直接、全部采用原鉴报告中的数据。同时，陕西省建筑工程质量检测中心有限公司在一审庭审接受质询时，明确表示其在涉案重晶石库房现场查勘时并没搜集到任何建昊公司施工存在质量瑕疵的证据，故其在《建筑工程司法定意见书》中得出建昊公司施工存在质量缺陷这一结论，明显存在证据违法、证据不足的情况。再次，涉案事故发生后，安得利公司已经委托了陕西省平利县公证处到现场进行了拍照等证据保全措施，建昊公司与安得利公司对该现场照片内容均没有异议，重新鉴定时关于建昊公司施工是否存在质量问题，依法应当采用陕西省平利县公证处现场拍摄照片数据，而不是采用明显违法违规、已经被申请重新鉴定的《坍塌事故鉴定报告》中的数据；建昊公司在一审中已经明确提出了上述问题，但陕西省建筑工质量检测中心对此并未作出有效的回应、也未对该鉴定意见书作出任何补充说明。六、原审法院认定安得利公司的损失明显缺乏证据证明，依法应当予以纠正。（一）原审法院关于重建损失的认定明显缺乏证据证明。报告认定的重建损失不得作为法院定案依据。（二）原审法院关于安得利公司的停产损失认定明显缺乏证据证明。首先，本次重晶石库房顶部大棚坍塌是否足以导安得利公司“全面停产”没有任何证据证实。其次，安得利公司诉称的“全面停产39天”没有证据支持，原审法院将“全面停产”界定为27天亦缺乏证据证明。第三，平利县人民法院移送函某某要求按照停产39天评估确定“全面停产39天”无证据支持。二审法院以安得利公司2018年2月2日的《工作联系函》和其民事起诉状来推定“全面停产”的起止时间。一方面，与其在《民事判决书》第22页“可见，坍塌的库房的用途为堆放原材料，库房大棚坍塌并不会造成原材料的灭失，并不必然导致全面停产”的认定相互矛盾；另一方面，该推断系安得利公司理论上最长的“全面停产”起止时间，并非安得利公司真实的停产时间。一、二审中建昊公司一再提出，关于安得利公司停产时间完全可以调取安得利公司的用水、用电等用量来和安得利公司厂区的监控视频（需强调的是安得利公司厂区所有车间都有监控视频）确定，但一、二审法院未予采纳。再次，陕西高新资产评估有限责任公司（以下简称高新公司）出具的《评估报告》依法不得作为定案依据。本案中，陕高评字（2020）第002号《评估报告》的鉴定人员为齐某某、陆某甲，建昊公司在一审庭审前提出要求鉴定人员齐某某出庭接受质询，但事实上一审中高新公司并没有按照建昊公司的申请及法院通知安排涉案两名鉴定人员出庭接受质询，而是另外两名非鉴定人员出庭，建昊公司对此明确提出了异议，并要求一审法院依法处理，而一、二审法院直接采信该评估报告结果违法。

综上，原审判决在采用证据问题、重晶石库房的顶部轻钢结构顶棚部分界定问题及建昊公司民事责任承担等问题上适用法律错误；其认定建昊公司施工存在质量问题、安得利公司损失问题时缺乏证据证明，申请人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

安得利提交意见称，一、原审法院对于《坍塌事故鉴定报告》使用符合法律规定。（一）被申请人在进行损失鉴定前，要求申请人配合进行损失鉴定并通知申请人，申请人采取消极不配合的态度，为了及时确定损失范围，被申请人聘请鉴定机构固定坍塌原因、确定损失范围，作出鉴定结论。（二）申请人对鉴定结论不服，选择性对坍塌原因部分申请重新鉴定，对于损失部分放弃重新鉴定，一审对损失按照《坍塌事故鉴定报告》确定的损失数额判决正确。同时，被申请人在恢复大棚时实际支付恢复费用达1212750元。（三）对于坍塌原因，从建大科技公司《坍塌事故鉴定报告》及陕西建筑工程质量检测中心的《建筑工程司法鉴定意见书》两份结论看，均证实案涉工程存在质量缺陷，属于主体结构质量问题，一审对赔偿比例划分比例承担正确。二、二审判决正确。一审法院根据两次质量鉴定报告及损失鉴定报告，对施工原因进行综合分析，作出了合理的划分，被申请人认为一审的判决是公平的。同时，对于恢复损失部分，被申请人提供了鉴定报告，申请人选择性地对事故原因申请重新鉴定，对于损失的鉴定意见视为认可，一审采纳该意见正确。对于停产停业损失，经过了鉴定，并且鉴定人出庭对相关问题作出了解释，一审法院结合实际情况，依法认定是正确的。二审法院在判决时，对停产停业天数调整为27天是对申请人有利的判决。三、申请人的申请理由不能成立。申请人作为工程施工单位，在事故发生后，采取消极态度，设置障碍，其目的是想对工程不负责任。综上，一、二审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决正确，请求驳回再审申请。

本院经审查认为，再审审查焦点问题为：1.一、二审法院判决建昊公司承担案涉钢结构大棚坍塌60%赔偿责任是否正确；2.一、二审法院对安得利公司的损失认定是否正确。

关于建昊公司是否应对钢结构大棚坍塌承担60%赔偿责任的问题。案涉钢结构大棚坍塌原因，安得利公司在诉讼前委托建大技术公司鉴定出具了书面意见。虽然建大技术公司鉴定出具的书面意见不能作为《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的证据类型中的鉴定意见来看待，但可以准用书证的质证规则来处理。建昊公司主张建大技术公司与安得利公司之间具有利害关系，但其提交的证据不足以证明其主张。建大技术公司出具的报告中所包含的照片系案涉钢结构大棚坍塌后所拍摄，可以反映钢结构大棚坍塌后的场景，符合证据的合法性、真实性、关联性。安康市中级人民法院司法技术室委托陕西建筑工程质量检测中心进行司法鉴定时，鉴于案涉库房已在重建中，坍塌现场已不存在，重新鉴定使用建大技术公司报告中所包含的照片并无不当。且依陕建筑检（2019）委鉴字第010号鉴定意见书载明，施工单位施工质量存在严重质量缺陷及使用单位超载使用是导致钢结构倒塌的主要原因。关于建昊公司主张一、二审法院适用《建筑结构可靠度设计统一标准》（GB50068-2001）法律适用错误，坍塌大棚不属“地基基础工程和主体结构”的问题，应适用《建筑结构可靠性设计统一标准》（GB50068-2018）。本院认为，因涉案工程于2015年已投入使用，而《建筑结构可靠性设计统一标准》（GB50068-2018）自2019年4月1日起实施，故建昊公司主张依照《建筑结构可靠性设计统一标准》（GB50068-2018）对“地基基础工程和主体结构”的进行界定的意见不予采信。据上，建昊公司作为施工单位所承建的工程主体结构存在质量缺陷，应负主要责任，一、二审法院判决建昊公司承担60%的赔偿责任并无不当。

关于安得利公司的损失认定问题。安得利公司的损失认定包含案涉钢结构大棚重建费用及停产损失认定。关于钢结构大棚恢复重建总造价问题。钢结构大棚坍塌后，安得利公司自行进行了重建。建大技术公司报告中对重建费用评估为1163300元，一审法院重新鉴定时仅对事故原因进行鉴定，并未对重建费用重新鉴定。对此，一审法院征询双方对该鉴定意见书意见时，建昊公司明确表示放弃对重建费用的重新鉴定。另，二审中安得利公司就其自行恢复重建大棚费用提交了合同、新建工程发票、劳务发票，拟证明重建工程总造价1212750元。该参考重建花费亦可以印证鉴定估算重建费用具有合理性，故一、二审依照建大技术公司报告中对重建费用评估认定钢结构大棚恢复重建造价1163300元，并无明显不当。关于安得利公司停产损失认定问题。建昊公司主张依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，高新公司出具的评估报告不得作为认定事实的依据。经查，建昊公司申请评估报告的鉴定人员齐某某、陆某甲出庭接受质询，高新公司回函称齐某某、陆某甲两人因疫情影响及住院原因不能出庭，委派公司总经理陆某乙及公司鉴定负责人李某某代为出庭，一审法院征询建昊公司意见，建昊公司表示接受。高新公司出庭接受质询符合法律规定，建昊公司该主张不能成立，高新公司出具的评估报告可以作为认定事实的依据。另，安得利公司主张的全面停产39天，但经二审法院查明，安得利公司提交的2018年2月2日送建昊公司的《工作联系函》可以认定安得利公司于2018年2月2日全部停产之事实，综合考虑钢结构大棚坍塌后需进行抢修清理及重建所需时间等因素，二审法院将停工时间酌情认定为27天，亦无明显不当。故二审法院依照高新公司出具的评估报告确定的损失按过错责任进行分担符合法律规定。

综上，湖北建昊建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:

驳回湖北建昊建筑工程有限公司的再审申请。

 

 

审 判 长   朱玉红

审 判 员   张润民

审 判 员   刘育伟

 

 

二○二一年九月十三日

 

 

法官助理   吕  剑

书 记 员   丁千丝

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