***、青川县乐安镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川08民终855号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年6月13日出生，汉族，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：侯晓华，四川华民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张庆，四川华民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青川县乐安镇人民政府。住所地：四川省青川县乐安镇场镇。

法定代表人：冯国相，镇长。

委托诉讼代理人：王恒荣，青川县乔庄镇法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：四川广汇建设有限公司剑阁县分公司。住所地：四川省剑阁县普安镇河东街17号。

负责人：余兴伟，执行董事。

委托诉讼代理人：邓健，四川剑州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川广汇建设有限公司。住所地：四川省广元市东坝文化路东段。

法定代表人：常万杰。

被上诉人（原审被告）：**，女，1980年8月4日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

被上诉人（原审被告）：赖刚，男，1975年2月8日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

上诉人***因与被上诉人青川县乐安镇人民政府（以下简称“乐安镇政府”）、四川广汇建设有限公司剑阁县分公司（以下简称“广汇剑阁公司”）、四川广汇建设有限公司（以下简称“广汇公司”）、**、赖刚建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2021）川0822民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人广汇剑阁公司、广汇公司、**、赖刚连带支付工程欠款59万元，并从2010年12月1日起按年利率6%计算利息至付清为止；被上诉人乐安镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案所涉工程的实际施工人是上诉人，而并非是**。1.一审法院认定保证金的事实矛盾，不能作为定案依据。一审认定**和赖刚合伙借用广汇公司的资质对案涉工程进行招标，赖刚向广汇公司账户转款247000元，用途保证金。但赖刚向法院书面答辩称与此案无关，没有参与任何经济问题。显然，对于赖刚是否缴纳保证金，与**的说法不一致。而**出具的证据并未注明是领取的工程保证金。在庭审中，上诉人调查了当地居民，他们一致陈述**不仅承包了案涉项目，还承建了其他政府建设项目，包括公路、政府、学校等，也无法认定就是本案工程的保证金。另外，对于赖刚与**是否是合伙关系，仅是当事人口头陈述，没有证据证实。2.一审法院认定上诉人与**是分包的法律关系，显然错误，与事实不符；认定上诉人是实际施工人才符合情理和法律规定。一审法院认定工程系发包给**，仅系被上诉人的陈述，没有承包合同、中标通知书等。既然没有书面承包合同，工程实际投资人即是实际施工人，上诉人是工程的实际投资人。一审法院错误认定上诉人与**达成了分包协议，分包了案涉工程部分劳务。尤其违反证据规则的是**既是被上诉人，又作为证人的角色证明自己是承包人。同时，**出具的黎从贵的证明，没有出资付款的凭证，证人也未出庭作证。上诉人有充分的证据证明该工程是其实际投资实施，上诉人在承包期间仅在杨崇华处就购买500多吨水泥，双方进行了结算，至今还欠水泥款9万元，杨崇华也出庭作证。上诉人还购买了大量河沙、大型机械作业等，足以说明上诉人并不仅仅是分包劳务，而是转包了整个工程。**并未能举证证明其实际投资的证据，其举证证明的青苗补偿款与本案没有关联性。对于上诉人书写的申明，一审法院理解错误。该证据一是证明赖刚是广汇公司的负责人，但赖刚出具的答辩状称其与该工程没有任何关系。二是既然上诉人不是实际施工人，仅仅是劳务分包人，为何备注以后的人工、材料等由上诉人负责。一审法院以该证据认为上诉人不是实际施工人，与该证据的内容相悖。**认为与赖刚合伙承包工程，将劳务发包给上诉人，但**没有合伙的证明，并且保证金系赖刚缴纳，并非**缴纳。通过本案的证据只能认定赖刚缴纳保证金，将工程转卖给了上诉人后，不再和工程有联系。而工程实际是上诉人投资施工的，与**无关。二、乐安镇政府应当在欠付工程款范围内承担责任。本案的总工程价款为300多万元，但乐安镇政府与广汇公司未举证证明支付了多少工程款给上诉人，还有多少款项未支付。发包人以其未欠付工程价款抗辩的，应当承担举证责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

乐安镇政府辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。1.上诉人将乐安镇政府法定代表人“冯国相”写成“孟国相”，法院应责成上诉人改正。2.本案工程的实际施工人是**，并不是上诉人。乐安镇政府作为发包人与承包单位广汇公司签订协议，现工程已验收合格，双方按约定支付了价款。就案涉工程的价款问题，上诉人与广汇剑阁公司已经结算，有上诉人出具的申明能够证实。3.上诉人主张其是实际施工人，没有任何法律依据和事实依据。本案的工程总量、工程价款、停工补偿等，都是答辩人与广汇公司进行了结算，并签署了结算单价确认书。上诉人提供不实的证据，并主张工程款由其领取，不符合客观实际。二、原审判决适用法律正确。答辩人已向广汇公司支付了工程款的事实，双方均无异议。另关于保证金247000.00元已于2017年1月9日退还至广汇公司账户。同日，**向广汇公司出具领款书载明金额247000.00元。三、上诉人的上诉理由不能成立。答辩人与上诉人未签订任何承包合同和补充协议。答辩人只对合同相对人履行合同权利和义务。因此，双方之间并无付款及利息的约定，上诉人主张答辩人承担连带责任，其理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

广汇剑阁公司辩称，上诉人并非案涉工程项目的实际施工人。案涉工程无论是招投标和保证金的缴纳，都是**在具体实施，项目完工后的审计也是**代表广汇剑阁公司进行的。该项目审计价款为320万元，上诉人所称仅投入了几十万元就完成了，明显不符合常理。上诉人仅是对部分劳务进行了分包。即便上诉人与被上诉人之间存在相应的施工劳务关系，但其与广汇公司的债权债务已结算，有上诉人自行书写的申明为证。同时，广汇剑阁公司仅承建该一个项目，并未有承建其他项目，工程是**和赖刚合伙承包的，赖刚所缴纳的保证金也是由公司转给了发包方，之后，赖刚退出了工程，并出具了声明，后由**具体负责项目。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

**辩称，广汇公司与政府就只有这一个合作项目，也是因该项目缴纳的保证金。同时，案涉项目的验收、审计也是答辩人具体参与。在合同履行过程中，政府拨付工程款给广汇公司，广汇公司又转付给答辩人和赖刚。答辩人将工程款支付给上诉人后，其未支付给工人，后由答辩人直接代付的人工工资，但上诉人又将工人的工资借走。所以上诉人在其申明中备注今后的人工、材料等由其本人负责。以上事实证明案涉工程的实际施工人是答辩人，而并非为上诉人，且工程款已结清。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

广汇公司、赖刚未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告连带向原告支付工程欠款59万元,并从2010年12月1日起以59万元为基数按年利率6%计算利息至付清为止；2、本案诉讼费、律师费由被告承担。

一审法院认定事实：

1、2010年，广汇公司中标青川县乐安寺乡寨子河乐安大桥段堤防灾后重建项目，中标后，安排其分公司广汇剑阁公司对项目进行现场管理，庭审中，**陈述其与赖刚合伙，借用广汇公司资质对案涉工程进行招投标。2010年5月17日，赖刚向广汇公司账户转款247000元，用途栏注明“保证金”。2017年1月9日，乐安镇政府将履约保证金退还至广汇公司账户，同日，**向广汇公司出具领款书载明金额247000元。

2、2010年5月，***与**口头达成分包协议，分包了案涉工程部分劳务，2010年5月15日至12月19日期间，***在**处借款并出具借条八份，共计228000元。双方在履行分包协议过程中，***向**提出由自己购买建材（**庭审时陈述是由***代自己购买建材，事后仍由**付款），2010年11月29日，***向雍超出具欠条载明：欠到雍超水泥、砂石款共计129000元。同日向杨小容出具欠条载明：欠水泥款33400元。向李永富出具欠条载明：欠水泥款25510元。2012年1月10日，**将上述欠款均结清，并回收***出具的上述欠条。庭审中，**举证因案涉工程向其他主体支付青苗补偿款、机械租赁款、材料款、和其他工程款。

3、2011年1月28日，***向广汇剑阁公司出具申明一份载明：由四川广汇建设有限公司承建的青川县寨子河乐安大桥段堤防灾后重建工程的所有人工、材料、机械等相关费用，已由本工程项目部及项目负责人赖刚全部付清，今后如因本工程的人工、材料、机械等相关费用发生任何经济和法律纠纷，由本人***承担全部法律和经济责任。并注明：由赖刚本人所签的材料和机械费用欠条由赖刚本人支付。该申明由部分见证人签字、捺印确认，***本人签字、捺印；

4、2018年9月27日，四川川咨建设工程咨询有限责任公司对案涉工程进行审核后出具《基建施工竣工结算审核定案表》，审定金额为3265109.43元。施工单位广汇公司加盖公章，**在负责人栏签字。

一审法院认为，本案争议焦点在于原告***是否是案涉工程实际施工人、是否有权获得案涉工程剩余价款。

1、合同相对性关系。根据庭审中***的陈述，自己系赖刚邀请到案涉工程工地进行施工活动，并与**达成了口头承包协议。根据该陈述，***与赖刚、**具有合同相对性关系。

2、***在案涉工程中的地位。**、赖刚向广汇公司交纳了履约保证金，施工过程中，**向***借支工程款、代付***下欠他人的建材款，起到了出资、组织施工的作用，***在庭审中并未举出证据证明案涉工程由自己出资并组织施工，仅能证明与**、赖刚具有合同关系，完成了相应的工程量，不具有实际施工人的特征。

3、***是否有权获得案涉工程价款。***向广汇公司出具的申明明确载明其完成的工程量的所有人工、材料、机械等相关费用已由本工程项目部及项目负责人赖刚全部付清。对于庭审中主张确认自己是案涉工程实际施工人有权获得剩余工程价款的诉请不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审中，上诉人***申请证人李某通过视频作证，李某证实，系***找其做工程，当时带了48个工人，工资是由***给我，我再发给工人，工程只有***在管理，机械、材料等都是***在负责的，曾经组织工人去找**要过工人工资。被上诉人**提交证据：李仕东、李仕洪向**、赖刚出具的部分“借条”。拟证明案涉工程除了上诉人分包部分劳务外，另有李仕东等在施工。上诉人***质证认为，对该组证据的真实性无异议，但李仕东等人是上诉人***聘请的管理人员，且在结算时对款项进行了扣减。其余当事人对该组证据无异议。

对上述证据及证人证言，经本院审查认为，对被上诉人**提交的“欠条”的真实性，当事人未有异议，本院予以确认。但该组证据及证人证言是否能够达到其证明目的，本院结合案件事实和其他证据予以综合评判。

二审期间，上诉人***陈述与赖刚口头协商案涉工程中标价是247万元，赖刚要抽走100万元，已领取工程款132万元。另有增量工程款14.94万元；劳务费15万元；650号桩号地下基础处理费5万元；改河堤线路8万元；防洪处理14.4万元；洪灾损失3万元，共计60.34万元，现只主张欠款59万元及利息。对此，**认可***实施了部分工程项目，但对***称与赖刚达成的口头协议工程价款不予认可，同时称与***已结算完毕，并不欠付工程款项。

二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，围绕当事人上诉、答辩的主要理由，本案的争议焦点为：一、实际施工人主体资格的认定；二、***主张欠付工程款的诉讼请求是否能够得到支持。针对上述争议焦点，评述如下：

一、实际施工人主体资格的认定

实际施工人一般是指：对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。具体到本案中，根据已查明的事实，案涉工程履约保证金由赖刚缴纳；合同履行过程中***向**借支款项；**代***支付部分材料款；**因案涉工程向其他主体支付青苗补偿款、机械租赁费等；**代付民工工资；**参与案涉工程的验收、审计，以及结合当事人的陈述。以上事实能够证实**、赖刚系借用广汇公司资质中标案涉项目后，将部分工程又分包给***具体实施。虽在一审中，对于***所施工内容，**称包括河堤基础、墙身、排水沟及增量部分。***称堤防工程全部转包其施工，对此，双方各执一词。但针对***所实施的工程内容，系其独立组织人员施工完成，其对该部分工程具有实际施工人身份。

二、***主张欠付工程款的诉讼请求是否能够得到支持

如前所述，***作为案涉项目的施工方，在工程竣工后对其所施工项目主张工程价款，应当得到支持。***主张欠付工程款59万元，**称工程款已付清，其实质上是双方对于工程的结算产生争议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因***对其所施工的工程内容，在一、二审中均未提供相关结算依据，也未申请对其所施工内容进行司法鉴定以确认工程价款。同时，***所称与赖刚口头约定的合同总价款，**不予认可，也未有其他证据证实。在此情况下，本院不能确认案涉工程价款，及是否欠付工程款。故***主张欠付工程款59万元，因证据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9700.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王振茂

审 判 员　陈明义

审 判 员　熊剑洪

二〇二一年十月二十日

法官助理　何萧纹

书 记 员　黄　莉