某某、四川五湖地基基础工程有限公司恢复原状纠纷二审民事裁定书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）川20民终206号

上诉人（原审原告）：**，男，1982年03月11日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：赵现昭，北京京平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川五湖地基基础工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥南街6号。统一社会信用代码：91510000782279914J。

法定代表人：吕勇刚。

委托诉讼代理人：李俊羽，四川印诺（资阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李锐，四川印诺（资阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中交四公局城市建设发展有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区经海四路25号院7号楼1单元4层418号。统一社会信用代码：91110302067337759W。

法定代表人：李贵武，董事长。

委托诉讼代理人：何春莲，四川印诺律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川五湖地基基础工程有限公司（以下简称五湖公司）、中交四公局城市建设发展有限公司（以下简称中交公司）恢复原状纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决五湖公司、中交公司对掩埋的宅基地进行清理，将宅基地恢复正常使用；3.判决五湖公司、中交公司将毁坏的宅基地房屋进行重新恢复，恢复到可以居住状态；4.案件受理费由五湖公司、中交公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.**的房屋是经过所在地村民小组、村民委员会、镇人民政府同意修建，虽然没有办理宅基地使用权证及房屋所有权证，但这并不是**的原因造成的，是有多重因素造成，其中包括历史因素，相关部门设置不完善等因素，因此不可将没有办理土地证及房产证的原因归结给**。如果经过政府部门同意修建的房屋，依然是不合法的，那政府的公信力也将不复存在。因此，**对宅基地享有合法的使用权，对宅基地上房屋享有合法的所有权。2.虽然**的房屋被相关部门认定为违法建筑，但是**已经对该行为提起了诉讼程序，且该案件尚未审结，因此对**房屋是违法建筑的认定并没有生效，也就是说**依然对宅基地享有合法的使用权，对房屋享有合法的所有权。3、**的房屋目前虽然已经被纳入到征收范围，但是**并没有与征收部门达成补偿协议，也就是对**房屋的征收并没有完成。并不是说**的房屋一旦纳入征收范围，**便即刻失去宅基地的使用权及房屋所有权，这显然是不符合法律规定的。因此，在**没有签订补偿协议的前提下，**依然对宅基地享有合法的使用权，对其宅基地上修建的房屋拥有所有权。4、既然**享用合法的物权，且五湖公司、中交公司也承认对**的房屋造成了损害，五湖公司、中交公司应当对掩埋的宅基地进行清理，将宅基地恢复正常使用，也应当将毁坏的宅基地上房屋进行重新恢复，恢复到可以居住状态。

五湖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：资阳高新产业园区管理委员会作出的〔2017〕1号《征收土地公告》载明：“被征收土地位于雁江区，骝马村2、3、6组……”。**案涉房屋位于松涛镇骝马村3组，在此次征收土地范围内。随后松涛镇骝马村3组组长及村民代表依据《牙谷创新园项目征收土地补偿安置方案》办理了征收土地补偿登记。2017年11月28日资阳市国土资源局开发区分局作出了〔2017〕第7号《征收土地补偿安置方案公告》载明：“征收土地款补偿到位，立即交出土地......由镇（乡）财政所按相关规定负责兑付到农户手中……”；并根据《2017年骝马三社征地分款花名》记载，2018年1月13日骝马三社对取得的土地补偿费、安置补偿费进行了分配，**也已领取了补偿款。因此，骝马村3组土地已被征收为国家所有，**已丧失其宅基地使用权。2018年3月14日资阳市住房和城乡建设局下设资阳市未经登记建筑认定领导小组办公室作出资认办函〔2018〕4号文认定**所建房屋为违法建筑，**对此不服提起的行政诉讼案件现尚未审结，案涉房屋的合法性尚不能确定。但根据2017年11月1日资阳市高新技术产业园区管理委员会作出的《资阳市中国牙谷科创园区项目房屋搬迁补偿安置方案》载明：“适用于资阳市中国牙谷科创园区项目建设所涉及的松涛镇骝马村3、4、5组……”，案涉房屋已由政府部门作出征收决定，仅因征收补偿事宜尚未达成一致而未予搬迁拆除，并且**已丧失其宅基地使用权，骝马村3社土地已被征收为国家所有，**也不可能再次取得该宅基地所有权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第五项以恢复原状方式承担侵权责任及《中华人民共和国物权法》第三十六条造成不动产或动产毁损的权利人可以请求恢复原状，是以财产损坏能够修复且具备恢复必要为前提，否则就只能承担损失赔偿责任。**房屋及宅基地已无恢复原状之可能性，其诉讼请求不符合事实，于法无据。

中交公司辩称，中交公司并未开展**所称施工建设，未对**实施侵权行为，中交公司与本案无关，不是本案适格主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判决五湖公司、中交公司对掩埋的宅基地进行清理，将宅基地恢复正常使用；2.判决五湖公司、中交公司将毁坏的宅基地房屋进行重新恢复，恢复到可以居住的状态；3.案件受理费由五湖公司、中交公司承担。

一审法院认定事实：2011年07月19日，**填报《资阳市城市规划区农宅建设申请表》，因分户无房拟在资阳市雁江区社新建住房170㎡，拟用地面积80㎡。后经所在地村民小组、村民委员会、松涛镇人民政府签章注明“情况属实，符合资府发【2009】11号建房条件的有关规定”，但未报经资阳市雁江区人民政府审核同意。2017年11月01日，资阳市高新技术产业园区管理委员会作出《资阳市中国牙谷科创园区项目房屋搬迁补偿安置方案》载明：“一、适用范围适用于资阳市中国牙谷科创园区项目建设所涉及的松涛镇骝马村3、4、5组，歇马村7、10组及迎接镇白马村5组共计约148户；总建筑面积约3.2万㎡（具体房屋搬迁范围为准）……六、签约时限搬迁签约期限自2017年11月27日至2017年12月16日……”。同年11月08日，资阳市高新技术产业园区管理委员会作出1号《征收土地公告》载明：“一、批准机关、批准文号批准机关：四川省人民政府批准文号……二、被征收土地位置和面积被征收土地位于雁江区，骝马村2、3、6组，面积约600亩。三、征地补偿标准和农业人员安置途径……四、办理征地补偿登记期限、地点被征收土地的雁江区，骝马村2、3、6组组长和村民代表应在本公告发布之日起10日内，到资阳市国土资源开发区分局办理征收土地补偿登记……”。2017年11月19日，资阳市雁江区组组长和村民代表依据《牙谷创新园项目征收土地补偿安置方案》办理了征收土地补偿登记。2017年11月28日资阳市国土资源局开发区分局作出第7号《征收土地补偿安置方案公告》，载明：“一、基本情况（一）松涛镇骝马村3组耕地总面积93.37亩，居民总人数253人，原已征收耕地面积53.9亩，应安置人数129人，现剩余耕地面积39.47亩，居民人口124人，人均耕地面积0.3183亩，土地补偿、安置补助倍数两项合计为30倍。……”。**所修建的房屋位于前述《征收土地公告》确定的土地征收范围内，该房屋至今未办理宅基地使用权及房屋所有权登记手续。2018年1月13日，**所在资阳市雁江区社对取得的土地补偿费、安置补助费进行了分配，**之母刘桂琴作为户主领取了包括**在内的8.2人的各项费用。2018年3月14日，资阳市住房和城乡建设局下设资阳市未经登记建筑认定领导小组办公室作出资认办函〔2018〕4号文认定**所建房屋为违法建筑，总建筑面积377.44㎡，系砖木结构。**未在规定的征收时限内与房屋征收部门达成征收补偿协议，拒绝搬迁拆除房屋并对违法建筑的认定及拆除决定提起行政诉讼，现行政诉讼尚未审结。五湖公司为承建中国牙谷科创园区项目土方场平施工工程，在**所建房屋周围堆放土方并因雨水冲积导致该房屋于2018年5月左右被泥土完全掩埋。

一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十六条规定“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”故恢复原状应为物权因侵权人的侵权行为受到侵害时行使物权请求权的一种方式，应当以权利人享有合法物权及侵权人存在侵权行为致物权受到侵害为前提，且具备恢复的可能及必要。本案中，**主张恢复原状的房屋虽通过所在地村民小组、村民委员会、镇人民政府同意修建，但至今未办理宅基地使用权和房屋所有权登记手续，且房屋建设主管部门已作出违法建筑的认定，**对此不服提起的行政诉讼案件现尚未审结，故对该房屋的合法性尚不能确定。加之该房屋已经当地政府部门作出征收决定，仅因双方对征收补偿事宜未达成一致意见而未予搬迁拆除，该房屋宅基地已纳入所在村民小组集体土地征收范围，**已不能取得该宅基地的使用权，已不具备恢复宅基地及房屋原状的可能性，故**请求恢复原状的诉讼请求不符法律规定，不予支持。**可在对涉案房屋的合法性予以确定后另行向侵权人或房屋征收人主张权利。综上所述，**请求恢复原状的诉讼请求不能成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费100元，由原告**负担。

二审诉讼中，**提交了四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002行初23号行政判决1份。证明目的：**的房屋不是违章建筑。

五湖公司的质证意见：对四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002行初23号行政判决的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。判决书只能证明资阳市行政执法局责令限期拆除决定书不当，没有否定该房屋不是违章建筑。判决书不能证明房屋是合法建设，与本案待证事实无关，不能作为定案依据。

中交公司的质证意见：与五湖公司的质证意见一致。

五湖公司、中交公司未提交新的证据。

四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002行初23号行政判决是对资阳市行政执法局《责令限期拆除违法建设决定书》和资阳市人民政府《行政复议决定书》作出的判决，而未对**的房屋是否系违章建筑作出认定，因此不能达到**的证明目的，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，**请求五湖公司、中交公司对掩埋的宅基地及房屋恢复原状，而宅基地及房屋系《中华人民共和国物权法》规定的不动产。在一、二审诉讼中，**均未提交请求恢复原状的宅基地的集体土地使用权证、房屋的所有权证或者修建房屋所需的建设用地许可证、村镇规划建设许可证等相关证据。依照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”、第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，**至今未取得涉案宅基地的集体土地使用权和房屋的所有权。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”而该条规定不动产恢复原状的前提是须取得相应的物权。**至今未取得涉案宅基地和房屋的物权，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”规定的条件，一审法院对其起诉应不予立案，或立案后发现不符合起诉条件的，应裁定驳回**的起诉；一审法院审理后判决驳回**的诉讼请求系适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初3304号民事判决；

二、驳回**的起诉。

一审案件受理费100元，退还上诉人**；上诉人**预交的二审案件受理费100元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　罗文利

审 判 员　王　力

审 判 员　周　群

二〇一九年四月九日

法官助理　孙祖亮

书 记 员　孙毓灵