咸丰三特旅游开发有限公司、咸丰县世纪兴建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂28民终11号

上诉人（原审被告）：咸丰三特旅游开发有限公司，住所地：湖北省咸丰县高乐山镇荆南路28号。

法定代理人：杨某1，董事长。

委托诉讼代理人：向会柱，湖北福信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：明刚，湖北夷水律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：咸丰县世纪兴建筑安装工程有限公司，住所地：湖北省咸丰县高乐山镇红旗路14号。

法定代理人：杨某2，经理。

委托诉讼代理人：庾万胜，湖北荆南律师事务所律师，

委托诉讼代理人：李峰，湖北荆南律师事务所律师。

上诉人咸丰三特旅游开发有限公司（以下简称“咸丰三特公司”）因与被上诉人咸丰县世纪兴建筑安装工程有限公司（以下简称“咸丰世纪兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2018）鄂2826民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人咸丰三特公司的委托诉讼代理人向会柱、明刚，被上诉人咸丰世纪兴公司的委托诉讼代理人庾万胜、李峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

咸丰三特公司上诉请求：1.撤销原判，对本案依法改判或者发回重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案系因咸丰三特公司与咸丰世纪兴公司就咸丰县坪坝营景区建设工程施工合同产生的纠纷，2012年至2016年期间，双方签订有32份《湖北省建设工程施工合同》及补充协议，2017年9月28日，咸丰世纪兴公司向咸丰三特公司出具《审计承诺函》，同意由咸丰三特公司当时的唯一股东武汉三特索道集团股份有限公司委托第三方审计机构对工程款进行审计。后，武汉三特索道集团股份有限公司委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司根据咸丰世纪兴公司提交的材料进行审计，但咸丰世纪兴公司无任何理由拒不认可第三方审计机构的款项结算意见并提起诉讼，要求按照其主张的金额结算。一审法院认定涉案工程总价款为37897000元，咸丰三特公司对于其中28408200元没有异议，且已经支付了21119883.59元，对于其中948800元有异议，但一审法院并未查清事实就支持了咸丰世纪兴公司的单方主张。具体理由如下：

一、根据审计情况说明，案涉工程中的打更堂停车场与和平停车场两项工程具备平衡施工条件，应当按照平衡施工原则确定工程量和工程费用，对于咸丰世纪兴公司所谓挖方直接弃运、回填材料另购买产生的283.4万元费用之主张应不予支持。打更堂停车场的挖石方利用涉及48.97万元，和平停车场的回填材料涉及234.43万元，审计机构认定“两工程施工合同是同期签署，各工程项目之间有道路连通，且运距小于弃土运输距离”，正常施工方式显然是将两项目的土方挖填作平衡利用。然而咸丰世纪兴公司却坚持工程量的结算方式为所有挖方作弃运处理，回填材料另购买并运输至现场，并以此要求咸丰三特公司支付相应工程价款283.40万元。咸丰世纪兴公司的这一主张，一方面违背平衡施工的行业常理，一方面又未能提供充分直接的证据证明其主张的工程量，故而审计机构的倾向意见十分明确，即“如建设单位和施工单位提供合理合规的证明材料，证实挖石方和相关其它项目的挖土方确有其他用途，打更堂停车场的垫层材料另行购买、和平停车场的回填材料全部另行开采，可考虑不按平衡原则计价”。然而在一审期间，咸丰世纪兴公司始终未能举证证明上述事项，故该283.40万元不应得到支持。

二、对于因取费标准产生争议的174.49万元，咸丰三特公司认为应当按照所对应的费用定额取费基数（人工费、机械台班费之和），实施综合费率28%的结算原则结算，咸丰世纪兴公司所主张的174.49万元超出部分的金额不应得到支持。双方签订的项目合同第一部分第五条明确约定了取费基数，故应当按照2013年湖北省定额标准计价文件所执行的各专业定额，所对应的费用定额取费基数，实施综合费率28%的结算原则，超出部分不应得到支持。

三、对于材料费用，其中经审计机构确认明显超过市场规律的132.62万元之材料价款应当不予支持。第三方审计机构在综合考虑工程所在地的特殊因素后对材料价格进行了市场询价，发现咸丰世纪兴公司的小部分市场材料单价远远超过了市场行情，故此132.62万元不应得到支持。

四、对于人工费用，应当按照双方签订的《湖北省建设工程施工合同》及《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表的约定和要求》采取定额标准计算，咸丰世纪兴公司所主张的超过部分358.37万元应当不予支持。

综上，咸丰世纪兴公司主张的上述总计9488800元工程款应不予支持，请求二审法院撤销一审判决。

被上诉人咸丰世纪兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其判决应予维持。咸丰世纪兴公司与咸丰三特公司签订的案涉32份建设工程施工合同及补充协议关于主材价格、人工定额日费用、进场补助费用、安全文明施工费用等约定清楚，双方对相关约定均无异议。产生争议的主要原因在于是否按照双方约定的计价计量方式执行，咸丰世纪兴公司主张的依据是双方自愿签订的合同及补充协议，故应尊重双方当事人的意思自治。具体理由如下：

一、关于打更堂停车场与和平停车场的工程费用283.4万元。咸丰三特公司对咸丰世纪兴公司提交的结算资料真实性无异议，结算资料内含建设方—咸丰三特公司现场代表及监理签证，即对工程量无异议。现场签证是对施工过程及结果的认可，也就是说现场代表及监理方在签证时已经考虑到了打更堂停车场和和平停车场并非平衡施工，并对该事实予以认可。另外，根据坪坝营村委会的说明，其修建村委会、广场等都是利用了打更堂停车场所产生的石块，同时该村委会进一步说明和平停车场的回填施工是2015年10月以后才进行的，也就证明两个停车场之间不具备平衡施工的条件，另外，在编号4和5的结算资料中，现场代表及监理方对施工工程量签证的时间并不一致，也可以间接证明两个停车场并非同时是施工的，且咸丰世纪兴公司对施工产生的附加产品—石块并无处分权，只有在咸丰三特公司允许的情况下，咸丰世纪兴公司才能将石块运至坪坝营村委会。

二、应当按照合同及补充协议约定的施工费取费方法及材料、人工费单价执行，不得扣除施工费174.49万元、材料费132.62万元、人工费用358.37万元。本案属合同纠纷，合同即应尊重双方当事人的意思自治，既然双方已就计价标准和方法有约定的，就应该按照约定结算工程价款。

三、咸丰世纪兴公司核对了湖北省住房和城乡建设厅在2013年8月2日发布的关于定额方面的通知，该通知明确表明，不同的工程适用不同的定额标准，故不存在咸丰三特公司所称的“湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表”。另外，该通知明确指出，其适用范围是“指导建设工程招标控制价编制及工程预结算工作”，结合《中华人民共和国招投标法》第一条的立法目的“保护国家利益”的规定，说明编制各种定额标准的直接目的是控制招标价，而案涉工程的资金来源并非财政性资金，故上述文件并不能约束本案合同双方。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

咸丰世纪兴公司向一审法院起诉请求：请求判令咸丰三特公司支付咸丰世纪兴公司建设工程款20644541.79元（庭审中明确诉讼标的为16777116.41），诉讼费用由咸丰三特公司承担。

一审法院认定事实:咸丰世纪兴公司于2012年2月18日至2016年3月1日期间，先后与咸丰三特公司签订了32份《湖北省建筑工程施工合同》及《补充协议》，双方对工程概况、承包范围、合同工期、工程质量、合同价款等内容进行了约定，其《补充协议》对工程造价、材料单价、人工工资等均约定了补充内容（具体内容详见附表），该《补充协议》明确说明是因施工地点为高海拔地区，受地理位置、气候影响，而对工程所需主要材料、人工工资单价进行的特别约定。同时还约定补充协议条款与工程施工合同条款有相抵触的，以补充协议条款为准。咸丰世纪兴公司按照合同约定完成了相关工程并交付咸丰三特公司使用。

咸丰三特公司唯一股东即武汉三特索道集团股份有限公司委托第三方机构按照咸丰三特公司与咸丰世纪兴公司的合同对部分工程量进行审计，该部分审计工程量的工程为咸丰县坪坝营土苗风情街10-12号客栈楼土建及附属工程等项目共10处。咸丰三特公司按照约定支付了该部分工程款计56088211.06元。就咸丰县坪坝营生态旅游区二期建设项目等22处工程、咸丰三特公司对其工程量无异议，且在签证验收单上与监理单位及咸丰世纪兴公司一并签章确认。经咸丰世纪兴公司、咸丰三特公司双方当庭确认，该22处工程造价共计37897000元，咸丰三特公司已按照合同约定支付了工程款21119883.59元，剩余工程款16777116.41元，因双方对审计核减其中的9488800元发生争议而至今未支付。根据武汉三特索道集团股份有限公司委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司审计所出具的《关于坪坝营生态旅游区咸丰世纪兴公司承建项目结算审计情况说明》，确定其中争议金额为9488800元（具体为：费用标准174.49万元；工程费283.40万元；材料价格132.62万元；人工费用358.37万元）。咸丰世纪兴公司、咸丰三特公司双方就该部分争议金额不能达成一致意见。

另查明，咸丰三特公司系武汉三特索道集团股份有限公司于2007年5月30日签署发起人协议和章程而依法设立，属于其独资子公司。2018年4月4日，武汉三特索道集团股份有限公司将其持有的咸丰三特公司的100%的股权，以3.6亿元全部转让给咸丰县国有资本运营投资有限公司。

一审法院还查明了咸丰世纪兴公司与咸丰三特公司签订的22份建筑工程施工合同及补充协议中的工程单价，并制作了《咸丰县世纪兴公司与咸丰三特公司签订未审计的22份建设工程施工合同及补充协议单价统计表》，附于判决之后。

一审法院认为，本案审计意见审减金额9488800元如何认定是本案的争议焦点。咸丰世纪兴公司与咸丰三特公司签订的《湖北省建筑工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其《补充协议》对工程造价、结算方式、材料价格及人工费用有明确约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，对于费用标准、材料价格及人工费，咸丰三特公司应当按照合同约定向咸丰世纪兴公司结算价款。关于工程费问题，当事人争议的打更堂停车场和和平停车场两个项目是否平衡施工问题，根据证据证实，该两个项目是分别签订的施工合同和补充协议，虽然主合同约定开、竣工时间一致，但签订补充协议的时间及两项工程的实际开、竣工时间并不一致，咸丰世纪兴公司、咸丰三特公司双方还就和平停车场签订了《新增项目补充协议》，且合同并未约定必须平衡施工，工程完工后其工程量均经过咸丰三特公司及监理单位和咸丰世纪兴公司签字确认，现咸丰三特公司要求按照平衡施工进行结算，没有事实依据。庭审中，一审法院向双方当事人释明是否对争议金额进行司法鉴定，咸丰世纪兴公司、咸丰三特公司均表示不再鉴定，故所涉争议金额9488800元，一审法院依法确认，涉案工程总价款37897000元，咸丰三特公司已支付21119883.59元，尚欠工程款16777116.41元应予支付。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、咸丰三特旅游开发有限公司支付咸丰县世纪兴建筑安装工程有限公司工程款16777116.41元。限判决生效后10日内履行。二、驳回咸丰县世纪兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费145023元，由咸丰三特旅游开发有限公司负担122462元、咸丰县世纪兴建筑安装工程有限公司负担22561元。

二审中，双方均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一审判决判令上诉人咸丰三特公司向被上诉人咸丰世纪兴公司支付16777116.41元，判决作出后，上诉人仅对其中的9488800元有异议，并就此向本院提起上诉，故本案二审的争议焦点为，上诉人咸丰三特公司委托第三方审计机构审减的工程费283.40万元、材料款132.62万元、工程取费174.49万元、人工费358.37万元，即上诉人咸丰三特公司提起上诉的9488800元是否应当从工程总价款中扣减。现分述如下：

关于打更堂停车场与和平停车场的争议工程费283.40万元。上诉人咸丰三特公司上诉称，双方在合同中约定，上述两个停车场的开工及竣工时间一致，符合平衡施工条件，应按照行业管理即平衡施工方法予以施工，被上诉人咸丰世纪兴公司抗辩称，因征地拆迁原因，上述两个停车场并非同时开工，且开挖的废料，已由上诉人咸丰三特公司赠与案外人用于修建坪坝营村委会及广场，其对该废料并无处分权。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决以前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人咸丰三特公司主张扣减283.40万元的工程款，即应举证证明双方对施工方法进行了明确约定或者打更堂停车场及和平停车场符合平衡施工的基本条件，但上诉人咸丰三特公司与被上诉人咸丰世纪兴公司并未在合同中明确约定必须采用平衡施工方法，故被上诉人咸丰世纪兴公司并无以特定方法施工的合同义务。另外，根据案涉工程建设单位、监理单位、施工单位三方签证的工程签证单显示，打更堂停车场工程量的大部分签证时间区间为2014年11月至2015年4月，而和平停车场工程量的签证时间为2015年12月，上诉人咸丰三特公司提交的证据不能证明上述两个停车场系同时施工。根据咸丰县坪坝营镇坪坝营村于2018年3月24日出具的《证明》证实，上诉人咸丰三特公司在建设打更堂停车场的施工过程中，免费为该村村部建设平整场地提供石块约5000余立方米，故上诉人咸丰三特公司提交的证据亦不足以证明打更堂停车场与和平停车场的施工符合平衡施工的基本条件及被上诉人咸丰世纪兴公司采用的施工方法违背了合同履行的诚实信用原则，恶意加重上诉人咸丰三特公司的合同义务，应当由上诉人咸丰三特公司承担举证不能的不利后果。

关于人工费358.37万元与材料款132.62万元。上诉人咸丰三特公司上诉称，双方应当根据湖北省建筑主管部门公布的定额标准作为人工费的计算标准，且部分的材料价格超出市场的合理价格，应予扣减。被上诉人咸丰世纪兴公司认为，双方在合同中，对人工费及材料费的计算单价进行了明确约定，双方应当按照合同约定计价。对此，本院认为，本案在二审审理过程中，双方仅对人工费、材料费的计算单价提出异议，对于人工、材料的总工程量均无异议。因此，关于人工费、材料费的核心争议在于如何确定计算单价。上诉人咸丰三特公司主张应当依据2013年湖北省公布的定额标准进行结算，但该标准的主要功能在于为建筑工程领域的相关工程单价提供参考与指引，上诉人咸丰三特公司主张以该价格作为结算依据的，应当举证证明合同双方在合同中明确将该标准作为结算的引证条款，但在本案中，双方在合同明确约定了人工费及材料费的单价，即已表明双方具有排除该标准适用的意思，故人工费及材料费的计算标准，仍应尊重双方的意思自治，以双方缔结的民事合同为准。

最后，关于工程取费174.49万元。本案在二审审理过程当中，上诉人咸丰三特公司与被上诉人咸丰世纪兴公司均表示，此项数额争议的产生原因在于双方对取费基数的不同主张，上诉人咸丰三特公司主张应按照审减后的工程总价款作为取费基数，而被上诉人咸丰世纪兴公司认为应当以双方合同约定的人工费、材料费等价格作为计算工程总价款的依据，并以此计算出的工程总价款作为取费基数，然后再以约定取费标准取费。对此，本院认为，关于打更堂停车场与和平停车场的工程费及人工费、材料费的数额，本院已充分论证，此处不赘。民事合同的成立，以缔约主体的意思表示为准，意思表示的内容，在不违背法律及行政法规的禁止性规定、不违背公序良俗的情形下，优先尊重缔约主体的意思自治。因此，取费基数，应以合同双方约定的工程单价计算出的工程总价款为准。

综上，上诉人咸丰三特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费78222元，由上诉人咸丰三特旅游开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　向　蕾

审判员　吴　卫

审判员　宋九龙

二〇一九年一月二十三日

书记员　刘　臻