东台市海滨投资发展有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终359号

上诉人（原审被告）：东台市海滨投资发展有限公司，住所地东台市沿海湿地旅游度假经济区大道西侧。

法定代表人：丁荣荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜珉珉，江苏峰路律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾秀梅，江苏峰路律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年11月6日出生，汉族，住东台市。

委托诉讼代理人：刘兴来，东台市弶港法律服务所法律服务工作者。

原审第三人：江苏绿艺建设有限公司，住所地东台市海陵南路**金东广场**101商铺。

法定代表人：潘志海,该公司总经理。

上诉人东台市海滨投资发展有限公司（以下简称海滨公司）因与被上诉人***、原审第三人江苏绿艺建设有限公司（以下简称绿艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初3143号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

海滨公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定被上诉人为案涉工程的实际施工人没有依据。虽然被上诉人向法庭提交了工程资料等证据，但这些材料并不反映案涉工程系被上诉人出资施工，持有工程资料可以因多种原因。二、上诉人不欠付原审第三人工程款，根据上诉人与原审第三人签订的借款合同的约定，上诉人可以以原审第三人施工工程款抵还借款。上诉人另案诉讼原审第三人的建设工程施工合同纠纷案件先于本案立案，且上诉人已经提出借款抵算工程款的请求。因此，本案的工程款实际上已经通过借款的形式提前支付，并已抵销。

***辩称，一、被上诉人提供的原审第三人的证明、施工人的证言、被上诉人持有的原件和记账单等都足以证明被上诉人是案涉绿化工程的实际施工人。二、上诉人未支付案涉绿化工程工程款的事实清楚。1.案涉工程所有结算的原始凭据和票据均在被上诉人处，上诉人也未向原审第三人支付过工程款。2.上诉人不欠绿艺公司的其他工程款，不能抵销依法应当支付给实际施工人的工程款。首先，根据法律规定实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉发包人，发包人应当在欠付范围内承担责任，该工程特指发包人发包给实际施工人施工的工程，并非指其他任何工程。其次，上诉人与绿艺公司签订的借款协议与本案无关，按借款协议约定上诉人预借20万元给绿艺公司是支付2015年2月27日以前施工工程中的农民工工资，并不包括支付2015年10月22日才签订的案涉工程的农民工工资。再次，上诉人与绿艺公司约定上诉人有权直接从工程款中扣除，应当理解为上诉人只能扣除绿艺公司自己施工的工程款，而不能扣除实际施工人施工的工程款。

***向一审法院起诉请求：判决海滨公司支付***工程款106984.58元、履约保证金10000元。

一审法院认定事实：2015年10月22日，海滨公司（甲方）与绿艺公司（乙方）签订《迎宾路南段（弶六路--一达冷库）绿化工程施工合同》，约定乙方承包甲方的迎宾路南段（弶六路--一达冷库）绿化工程，工期为中标次日起至月底完成；乙方按照甲方要求组织施工，确保苗木规格、品质及数量符合要求，实施一级养护，养护期二年；合同总价款为112604元，工程竣工经初验合格后，支付50%工程款，无息返还履约保证金（壹万元整），养护期满一年经审计付至审定价款的80%，余款满二年养护期满后经终验付清。后绿艺公司将案涉工程转包给***。***按照《迎宾路南段（弶六路--一达冷库）绿化工程施工合同》的约定向海滨公司缴纳了10000元履约保证金，并按照相关要求购买苗木，组织人员栽种，完成施工任务，并经验收合格。2016年12月22日，江苏亭湖工程项目管理有限公司出具工程审计结算报告，认定案涉工程竣工结算总价应为106984.58元，净调减工程造价12724.42元。

一审另查明，海滨公司庭审中提供的借款协议，记载“因乙方工程未审计，为解决乙方农民工工资，经沿海区主任办公会研究决定，甲、乙双方协商一致，甲方同意预借20万元工程款给乙方，待审计后结算，特订立本协议……”。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于海滨公司是否应给付***工程款及履约保证金的问题。海滨公司将工程发包给绿艺公司，双方之间为建设工程施工合同关系。绿艺公司又将工程交由***组织施工，***完成案涉工程施工后，可要求发包人海滨公司在欠付绿艺公司工程款范围内承担给付义务。关于海滨公司是否欠付绿艺公司工程款的问题。案涉工程审定价为106984.58元，海滨公司应给付绿艺公司该工程款及10000元履约保证金。海滨公司辩称双方约定以海滨公司向绿艺公司出借的200000元扣减案涉工程款。一审法院认为，海滨公司与绿艺公司之间存在多个工程项目，200000元借款行为发生在2015年2月17日，借款为解决绿艺公司前期工程农民工工资问题，待前期工程审计后，以前期工程款抵算该借款，而案涉工程发生在借款行为后，双方并未约定以本案工程款抵算该借款，故本案工程款不应抵算该借款，一审法院对海滨公司上述辩称意见不予采信。发包人海滨公司尚欠绿艺公司该部分工程款，***直接要求发包人海滨公司给付该工程款106984.58元及履约保证金10000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审判决如下：被告东台市海滨投资发展有限公司应于本判决生效之日起15日内给付原告***工程款、履约保证金合计116984.58元。案件受理费2640元，减半收取1320元，由被告东台市海滨投资发展有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，（一）关于被上诉人***是否系案涉工程实际施工人的问题。经查，一审中，被上诉人提供了绿艺公司认可其是实际施工人的书面证明，绿艺公司的股东及现场施工人等作为证人到庭证明被上诉人系实际施工人，案涉工程的施工资料也均在被上诉人处，上述事实足以证明被上诉人系案涉工程的实际施工人。（二）关于上诉人是否差欠绿艺公司工程款以及上诉人与绿艺公司之间存在借款关系是否可以冲抵本案工程款的问题。1.上诉人与绿艺公司之间除案涉工程外，还有其他工程项目往来，现并无证据证明上诉人曾向绿艺公司及***就案涉工程支付过工程款，故应当认定上诉人差欠案涉工程的工程款事实成立。2.绿艺公司在2015年2月为解决农民工工资向上诉人借款，在借款协议中双方约定如果绿艺公司不能按期还款，上诉人有权直接从绿艺公司的工程款中扣除，而本案工程发生在2015年10月，因此，按签订借款协议时的状况理解，上诉人有权扣除的工程款应不包含案涉工程款在内。绿艺公司向上诉人借款是为了解决农民工工资问题，而本案中如果允许绿艺公司以此后施工工程的工程款抵充差欠上诉人之前的债务，则又可能会导致差欠案涉工程农民工工资情况的出现。因此，一审法院认定本案工程款不应抵算借款，并无不当。

综上，上诉人海滨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2640元，由上诉人东台市海滨投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　治

审判员　张晨阳

审判员　谢超亮

二〇二一年二月二十六日

书记员　张　育