成都新城西城市投资经营中心、张健债权人代位权纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）川民再250号

再审申请人成都新城西城市投资经营中心（以下简称新城西中心）因与被申请人张健、四川省大山建设工程有限公司（以下简称大山公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终2428号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月12日作出（2019）川民申2266号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新城西中心的委托诉讼代理人刘婷、彭雨茂，被申请人张健及其委托诉讼代理人苏伟越到庭参加诉讼，被申请人大山公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认定事实：2014年12月，因张健向大山公司承建的花土E区六标段工地供应钢材，大山公司向其出具了欠条，尚欠款项为5935015元。2015年，张健诉至四川省成都市中级人民法院请求大山公司支付钢材款。诉讼中，经法院主持调解，双方于2015年5月29日达成调解协议，并签署（2015）成民初字第1611号民事调解书。调解书内容为：大山公司于2015年6月3日前向张健一次性支付款项5935015元。大山公司付清上述款项后，其与张健就本案的债权债务清结。案件受理费减半收取27032.6元，由张健与大山公司各负担13516.3元。后因大山公司未履行调解协议，张健申请强制执行，现已收到执行款1850000元。 2016年5月31日，亚太（集团）会计师事务所四川分所出具《关于四川省大山建设工程有限公司工程价款结算专项审计报告》（简称《专项审计报告》），对新城西中心与大山公司之间的学府芳邻项目、花土一期三标段和六标段项目、福利院项目的工程结算款项进行了专项审计。审计结果为：1.截至2016年5月31日，新城西中心与大山公司工程结算款项情况如下：若新城西中心不行使违约金条款，新城西中心应付款（含工程结算价款与履约保证金）233131456.84元，已付金额（含资金支付、代扣税金及第三方、超支审计费、逾期竣工违约金及仲裁费）223077486.46元，扣质量保证金2657730.52元，欠付大山公司7396239.86元；2.如新城西中心行使违约金条款，需扣除审减超过10%以上违约金4759034.47元，欠大山公司2637205.29元；3.上述事项均未考虑法院扣划事项。截至2016年5月31日，成都市龙泉驿区人民法院扣划3522636元，成都市温江区人民法院扣划6200000元，四川省成都市中级人民法院扣划1850000元，总计扣划11572636元；4.上述欠款未考虑已发生尚未代支付的工程质保维修费，合计324042.38元。 一审另查明，张健与北京大成（成都）律师事务所签订了《委托代理合同》，已支付律师费5000元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从上述规定可知，债权人行使代位权，应以债权人与债务人的债权和债务人与次债务人的债权均成立为条件。诉讼过程中，张健对新城西中心已付款数额、审计报告中的违约金数额等费用均提出异议，说明在大山公司未与新城西中心进行最终结算的情况下，大山公司与新城西中心的债权债务并未最终确定，张健也就缺乏行使债权人代位权的前提条件。另外，从庭审查明的事实来看，新城西中心应付工程款233131456.84元，已付工程款223077486.46元，被多个法院共计扣划11572636元。即使不考虑质保金、违约金等其他款项，作为次债务人的新城西中心已没有未付工程款。故张健主张新城西中心支付其钢材款本金及利息、律师费用、诉讼费用的诉讼请求，缺乏事实依据，不符合法律规定，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决驳回张健的全部诉讼请求。案件受理费45367.15元，依法予以免交。公告费260元及后续公告送达费用由张健负担。 张健不服一审判决，上诉请求：1.改判新城西中心向张健履行代位清偿义务，向张健支付本金人民币3498531.3元和利息（按照中国人民银行同期贷款利率两倍自2015年11月23日起计算至付清日止）；2.判决新城西中心向张健支付律师费用5000元；3.判令新城西中心承担本案一、二审诉讼费用。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据,二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。张健提交了（2018）川执复35号《执行裁定书》，拟证明执行裁定书已认定新城西中心欠大山公司款项。新城西公司提交的证据有：1.《成都新城西城市投资经营中心关于四川省大山建设工程有限公司工程价款结算专项审计报告的送达回证》（以下简称《专项审计报告的送达回证》）；2.（2018）川民申1050号民事裁定书，拟证明大山公司认可《专项审计报告》，新城西中心不欠大山公司款项，张健无权向新城西中心主张权利。二审认为，（2018）川执复35号《执行裁定书》涉及案件的执行，执行裁定书中关于新城西中心与大山公司的债权债务金额不能作为本案的裁判依据；《专项审计报告的送达回证》亦不能作为新城西中心与大山公司之间债权债务的认定依据。新城西中心与大山公司的债权债务关系需结合全案证据予以认定。（2018）川民申1050号民事裁定所涉案件证据与本案存在差别，不能作为本案裁判依据。故对上列证据二审法院均不予采信。

本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是新城西中心是否支付完毕大山公司的工程款项，以及张健的代位权是否应得到支持。2016年5月31日，亚太（集团）会计师事务所四川分所出具《专项审计报告》，对新城西中心与大山公司之间的学府芳邻项目、花土一期三标段和六标段项目、福利院项目的工程结算款项进行了专项审计。该审计系成都市温江区人民政府招标，受新城西中心的委托而进行的审计。虽然系新城西中心单方委托的审计，但是在该审计结论作出之后，大山公司法定代表人方东风予以认可。虽然方东风在本案二审过程中又不予以认可，但是其未提出充足的理由予以解释。在大山公司债权人张健未提供证据证明新城西中心是否还欠大山公司工程款项的情况下，本院认可《专项审计报告》作为本院认定事实的基础性证据。通过本院庭审对新城西中心已经支付大山公司工程款项以及执行款项的质证和认证，本院认为，新城西中心与大山公司之间的应付工程款为233131456.84元，已付工程款为223077486.46元，新城西中心被多个法院共计扣划并抵扣大山公司工程款11572636元，即使不考虑质保金、违约金等其他款项，作为次债务人的新城西中心对大山公司已不存在未付工程款。故张健主张新城西中心支付其钢材款本金及利息、律师费用、诉讼费用的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。另，对于二审法院以张健提供的《合同履行情况》中载明的已支付工程款209990492.17元作为新城西中心已经支付给大山公司的工程款，与本院审理查明的事实不符，本院予以纠正。 综上，新城西中心的再审申请理由成立，本院予以支持。二审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。一审认定事实清楚，适用法律得当，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终2428号民事判决； 二、维持四川省成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1187号民事判决。 一审案件公告费260元、二审案件受理费45367.15元，由张健负担。 本判决为终审判决。

审判长　　高向阳 审判员　　刘冰柔 审判员　　谭　凌

书记员　　叶昌会