郑州驰豫广告有限公司、郑州中建大观置业有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫01民终21192号 上诉人（原审被告）：郑州驰豫广告有限公司，住所地：郑州市金水区畜牧路北、107国道西20幢1**21层西10号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南天基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑州中建大观置业有限公司，住所地：郑州市航空港区新港大道西侧（鑫港花园）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人郑州驰豫广告有限公司因与被上诉人郑州中建大观置业有限公司广告合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初23207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州驰豫广告有限公司的诉讼代理人***，被上诉人郑州中建大观置业有限公司的诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑州驰豫广告有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人违约金24000元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人无法履行合同是不可抗力，应当免责，一审法院认定上诉人违约并担责缺乏事实根据和逻辑法则。上诉人在合同期限内发布广告前已经免费为被上诉人发布了三个月的广告，被上诉人并没有损失，上诉人承担责任不公平，请求支持上诉请求。 郑州中建大观置业有限公司辩称，被上诉人系因自身原因导致合同不能履行，并非不可抗力，应当承担违约责任。按照合同约定，上诉人应向被上诉人支付不低于合同价款10%的违约金，上诉人所称为被上诉人免费发布广告事实不成立。综上，请求维持一审判决。 郑州中建大观置业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除2018年7月21日原告、被告签订的《护航路、雍州路灯杆道旗广告发布合同》；2、依法判令被告退还原告已支付给被告超出实际发布天数的广告费用108500元；3、判令被告向原告支付解除合同的违约金60000元；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月21日，原、被告签订《护航路、雍州路灯杆道旗广告发布合同》，约定了灯杆道旗广告位置、数量、单价及发布周期：护航路、雍州路路段100杆，单价500元／杆／月，发布周期为1年即2018年7月28日至2019年7月27日；乙方（被告）赠送雍州路路段66杆免费发布、2018年4月27日－7月27日免费发布、除首次画面制作安装以外，免费赠送一次广告画面；广告位发布费60万元整，画面验收合格后15个工作日内原告支付被告合同总额的40％即24万元，首次安装画面完成验收合格后满6个月15个工作日内支付合同总额的50％即30万元，满12个月30个工作日内支付合同总额的10％即6万元，合同还对双方其他权利义务及违约责任进行了约定。合同签订后，被告按约定发布了广告，2018年8月18日原告首次验收合格，2018年8月17日，原告向被告支付第一笔24万元。 由于航空港区执法局统一管理，不让被告再继续发布上述广告。2018年10月15日，原告发现被告没有按照合同约定在护航路上发布原告委托的内容，2018年11月13日，被告向原告发出《关于贵司灯杆广告发布情况的说明》，汇报如下：广告已发布周期为2018年7月28日－2018年10月15日，共计80天；已发布费用计算为：60万／365天×80天＝13.1507万，退还费用计算为10.85万，退还时间：2018年12月底退还5万元、2019年1月底退还5.13万元。2018年12月3日原告向被告发出《关于解除〈护航路、雍州路灯杆道旗广告发布合同〉的通知》，通知如下：一、自本通知发出之日起，双方解除《护航路、雍州路灯杆道旗广告发布合同》；二、请贵公司自收到本通知之日起一周内退还我公司已支付给你公司的超出实际发布天数的发布费用108500元；三、请贵公司向我公司支付合同价款10％的违约金60000元；四、望你公司收到本通知后立即履行上述通知义务，否则我公司将按照原合同约定追究你方责任，由此产生一切法律后果，由你公司自行承担。 一审法院认为，原、被告签订的《护航路、雍州路灯杆道旗广告发布合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，予以确认。双方均应按照合同约定履行自己的义务。因被告在合同履行过程中，中断履行合同义务，经原告催告后，仍未履行广告发布义务，致使无法实现双方合同的目的，根据双方合同约定，原告有权解除合同，故原告请求解除双方的《护航路、雍州路灯杆道旗广告发布合同》，符合法律规定，予以支持。根据双方合同第九条第1款约定若广告牌无法正常发布或使用，乙方按实际不能正常发布或使用的天数退还甲方相应款项，故被告应当退还原告实际不能发布广告的相应款项，根据被告实际为原告发布广告天数情况，经计算，应退还费用108493元。原告请求被告退还108500元，超出部分，不予支持。因为本案中被告未按合同约定为原告发布广告，是由于航空港执法局对涉案道路广告管理，致使被告无法再继续履行合同义务，并非被告存在主观过错，本情形原被告双方在签订合同时均无法预见。结合原、被告双方合同约定被告赠送雍州路路段66杆免费发布，且自2018年4月27日－7月27日免费发布、除首次画面制作安装以外，免费赠送一次广告画面等情况，被告虽构成违约，但从违约的主观因素、程度及对原告造成的损失等情况，原告请求被告按照合同总额10％支付违约金，显著高于实际造成的损失，酌情被告支付原告违约金为已付广告费用的10％，即24000元。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《护航路、雍州路灯杆道旗广告发布合同》；二、被告郑州驰豫广告有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告郑州中建大观置业有限公司广告费用108493元，并支付违约金24000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3670元，减半收取1835元，由被告郑州驰豫广告有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人于2018年7月21日签订的《护航路、雍州路灯杆道旗广告发布合同》系各方真实意思表示，各方均应依约履行各自义务。合同签订后，被上诉人依约支付了第一笔广告费用，但上诉人未按合同约定履行广告发布义务，构成违约。一审法院综合考虑合同双方对违约金的约定及其他案情，酌定上诉人支付违约金为已付广告费用的10%，并无不妥。上诉人因其违约行为依法应承担违约责任，其上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。综上，郑州驰豫广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人郑州驰豫广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十一月十四日 书记员　　杨　光