某某、某某、某某、某某与绵阳市安达建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）川07民终951号

上诉人（原审原告）：***，汉族，生于1961年4月2日，住四川省三台县，系死者（***）妻子。

上诉人（原审原告）：**，汉族，生于1988年2月15日，住四川省三台县，系死者之子。

上诉人（原审原告）：***，汉族，生于1983年6月1日，住四川省三台县，系死者之女。

上诉人（原审原告）：*小菊，汉族，生于1986年7月8日，住四川省三台县，系死者之女。

四上诉人共同委托诉讼代理人：***，四川蜀华律师事务所律师。

四上诉人共同委托诉讼代理人：***，四川蜀华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：绵阳市**建设工程有限公司，住所地：绵阳市永兴镇狮子山村。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：***，四川众城律师事务所律师。

上诉人***、**、***、***与被上诉人绵阳市**建设工程有限公司（下简称“**建设公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1768号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月26日受理后，依法由审判员***担任审判长，与审判员***、代理审判员**组成合议庭，于2017年6月5日进行了审理。上诉人**及其与***、***、*小菊的共同委托诉讼代理人***、***、被上诉人**建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***、**、***、*小菊的上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将此案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审中是按照工伤保险待遇纠纷提起诉讼，应该适用《工伤保险条例》相关规定。然而一审判决置上诉人的诉讼请求和客观事实不顾，执意为被上诉人辩解，适用了《侵权责任法》，对上诉人明显不公。二、一审认定事实与客观事实不符。死者***突发疾病在被上诉人施工的富临工地死亡，这是小枧派出所出警记录明确记载的，而一审法院对该事实并未认定；2016年1月14日绵阳市游仙区安全生产委员会办公室作出的绵游安委办函（2016）2号函中也明确认定了死者***系被上诉人的工作人员且系在“绵州水郡”工地上死亡；上诉人向一审法院提供的会议纪要上也明显记载了死者***系**公司员工并担任门卫工作，且该会议有**公司质监员***和施工员***参加；一审上诉人提交的**公司宣传照片“绵州水郡”2015年12月的工地影像与***的该工地照片图像吻合；死者***因突发疾病在被上诉人的工地死亡系不争的事实，一审法院却以上诉人未提供充分的证据而否认死者与被上诉人之间的劳动关系。三、一审适用法律错误。我国并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，况且本案死者***，虽然已达到法定退休年龄，但是他根本没条件享受退休待遇。我国《工伤保险条例》规定，也没有将达到退休年龄的农民工排除，没有规定将达到退休年龄的农民工不能享受工伤保险待遇。既然用人单位**公司已经实际使用***，且***在工作岗位上突发疾病死亡。参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作实践内受伤是否适用问题的答复》精神，本案可以适用《工伤保险条例》的有关规定或者是参照工伤保险待遇的相关规定进行赔付。且在本案中也不存在实际施工人，富临绵州水郡的施工方就是被上诉人，一审法院不能因为被上诉人未为死者***购买工伤保险而对死者***在工作岗位上突发疾病死亡这一事实不予认定为工伤。

被上诉人**建设公司答辩称：一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告***、**、***、*小菊向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告按工伤保险待遇支付原告丧葬费28509元、一次性工亡补助金314460元；2、本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求为：判令被告向原告支付丧葬费、一次性工亡补助金、抚恤金等费用共计342848.5元。

一审法院认定事实：2015年12月27日早上8时07分，绵阳市游仙区小枧派出所接110指令，小***三星村富临商混工地一个老头躺床上不动了。到达现场后经120诊断，富临工地（绵州水郡）守工地的***已死亡。2016年3月24日，经绵阳市公安局游仙区分局委托四川科大司法鉴定中心就***的病理组织作出病理检验及死因分析出具《法医病理鉴定意见书》，上载明“***的死亡原因系高血压心脏病病理基础上急性心肺功能衰竭”。

***、**、***、*小菊举出照片6张及**建设公司富临绵州水郡工地的公告照片1张，拟证明***死亡时所在工地场景和死亡时所处门卫室的位置，反映了门卫室狭小不利于人体健康，公告照片证明绵州水郡工地系**公司承建，***和***系该公司工作人员。同时举出2015年12月28日访谈记录一份，上载明“1.***是**建司员工，工作性质是门卫，白、夜班轮流值班。2.吃、住、工作岗位都在**建司工地（绵州水郡）。3.家属方认为：人在公司，在工作岗位及地点去世，属于工伤。4.公司对员工买了意外保险。”**当庭陈述该四点内容系自己书写，其上“参加人员”签字处有**建设公司员工***和***签字，在***死亡后***与***与本案死者家属就赔偿协商，但是当时没有达成一致意见，第一点后签字系***亲笔签名。**建设公司质证意见对照片的真实性有异议，无拍摄时间，也不能证明是绵州水郡的施工现场，公告照片证明了我公司开工时间系2016年4月，***死亡时间为2015年12月，基础工程修建并非我公司修建，对访谈记录真实性有异议，参会人员没有签字，与我公司会议记录形式不符，***不是我公司员工，我公司没有向其发放工资，不能达到原告的证明目的。

**建设公司举出《建设工程施工许可证》原件两份及《绵州水郡一期工程建筑安装工程施工总承包工程建设合同》一份，拟证明**建设公司2016年4月才办理了建设工程施工许可，2016年6月22日被告**建设公司才与发包方四川富临实业集团有限公司就绵州水郡一期工程签订建设合同，并当庭*****死亡时**建设公司没有进入施工工地施工。***、**、***、*小菊质证意见认为建筑行业的惯例就是承包单位实际进场远远早于办理施工许可证和办理手续的时间，该证据不能否认***死亡时**建设公司已经进入绵州水郡。

一审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷，首先要确定死者***的雇主是否为被告**建设公司，其举证责任在于原告方。原告诉称***系被告**建设公司员工的证据仅有访谈记录一份，上有被告**建设公司员工***和***签字，被告**建设公司不予认可该记录，一审法院认为该证据属于原告单方面陈述，无其他证据予以佐证，无法证实原告与被告之间存在劳务关系或者劳动关系。被告提供的《建设工程施工许可证》、《绵州水郡一期工程建筑安装工程施工总承包工程建设合同》结合原告举出的施工现场公告照片能证明***死亡时，被告**公司并未进场施工。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，接受劳务者承担责任的要件为：一、接受劳务一方与提供劳务一方具有劳务关系。二、提供劳务一方在提供劳务过程中自己受到损害。三、接受劳务一方在主观上存在过错。综上，原告提供的证据不能证明接受劳务一方与提供劳务一方具有劳务关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于原告的诉请，本院不予支持。综上，判决如下：驳回原告***、**、***、*小菊的诉讼请求。本案减半征收诉讼费3222元由原告***、**、***、*小菊承担。

二审中上诉人提交调查取证申请一份，请求二审法院到绵阳市游仙区安监局调查相关证据；提交富临集团开工令复印件以及游仙区安全生产委员会文件复印件一份，拟证明案涉工地是**建设公司在承建；提交照片一份，拟证明一审其提供的照片就是***在现场工地照的，该工程是**建设公司承建的，一审认定的事实有误。被上诉人**建设公司质证称：安全生产委员会的文件，真实性我们有异议，被上诉人提交的复印件，我们从未收到这个文件。合法性有异议，文件中没有说到具体是哪个工作人员，***的法医鉴定结论是在2016年3月份就出来的，安办是行政机关，主观臆断作出窒息致死的结论，程序上是不合法的，与本案没有任何的关联。对开工令的真实性有异议，上诉人提交的是复印件。开工令在没有施工许可的情况下是违法的，与本案是没有任何关系的，项目是开放式的，不能说项目是我公司承建，***就是我公司的工作人员。照片的真实性无法确认，也与本案无关联性，照片不能证明***与被上诉人有劳动关系，证据也不符合法律形式。

本院认为，根据上诉人***、**、***、*小菊的上诉请求及双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：是否支持上诉人要求**建设公司按工伤保险待遇向其支付丧葬费、一次性工亡补助金、抚恤金共计342848.5元的诉讼请求。

依照《工伤保险条例》第十七条、第五十五条之规定，用人单位未按规定提出工伤申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织可在事故伤害发生之日起1年内直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。因此工伤认定属于劳动保障行政部门的职责和权限。对工伤职工或者工伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，应以劳动保障行政部门的工伤认定结论为前提。本案中，***在工地死亡属实，但***近亲属在未对其死亡是否属工伤进行认定的情况下，要求**建设公司给予其工伤保险待遇，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3222元，由上诉人***、**、***、*小菊负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员*颖

二〇一七年六月三十日

书记员郧咏宏