武汉钢能设备安装有限责任公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终172号

上诉人（原审被告）：武汉钢能设备安装有限责任公司，住所地武汉市青山区厂前武钢19号门。

法定代表人：张红军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：董继华，湖北今天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑彦君，湖北今天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1957年10月29日出生，汉族，户籍地湖北省孝昌县，

委托诉讼代理人：周刚，湖北瀛楚律师事务所律师。

上诉人武汉钢能设备安装有限责任公司（下称钢能公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

钢能公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：1、钢能公司与***不存在雇佣关系，徐建明是***的实际雇主，应对***遭受的人身损害承担主要赔偿责任。***、冷子仙、董如灯三人都由包工头徐建明找来，徐建明自己决定找什么样的人、怎么找人，统一安排具体工作任务、工作地点，并向三人发放工资，三人都接受徐建明的指示，与徐建明之间形成雇佣关系。武汉钢铁有限公司炼铁厂的《检修安全技术交底及安全确认事项表》，是业主代表钢能公司与徐建明在检修任务开始前进行的安全技术交底。徐建明作为检修确认人在该表格中签字，***等人当时也在现场，可见徐建明才是***的雇主。钢能公司只与徐建明对接，没有与***等三人有任何直接接触，与该三人不形成雇佣关系。2、徐建明是***的雇主，应追加其参与本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条、第七十三条的规定，徐建明为本案必要共同诉讼当事人，应当参加诉讼。一审法院口头驳回钢能公司关于追加当事人的申请，违反了法定程序。3、一审法院判令钢能公司赔偿***全部经济损失，存在错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主徐建明应承担主要赔偿责任。***等三人作业前，在现场接受了业主安全交底，徐建明签字的《检修安全技术交底及安全确认事项表》以“注意平台腐蚀情况，不在作业区以外区域行走，逗留”进行了特别强调。***等人明知平台腐蚀严重，却未尽到合理注意义务（至少不应当三人同时在平台上等），存在过错，应承担部分责任。钢能公司在作业前进行了安全交底并严格督促作业人员做好安全防护，事后积极采取措施施救，不存在过错。***等人从事的简单劳务不需要特殊资质和技能，钢能公司不是其雇主，也不存在选任过错，不应承担责任。4、一审法院核定的损失存在错误。（1）***等人户籍在农村，本案中无任何证据证明应当适用城镇标准计算残疾赔偿金。因***已满63岁，故按农村标准计算的17年的残疾赔偿金为83594.1元。（2）***已年满62岁，超过退休年龄，不存在误工损失，即使存在误工损失，其承揽的检修业务不属于建筑行业，一审法院参照2019年度建筑行业在岗职工人均年平均收入标准计算误工费，存在错误。按居民服务、修理和其他服务业标准计算误工费为21046.19元。5、钢能公司在收到湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见书后，即向一审法院提交了《异议书》，针对***门牙破裂纳入司法鉴定范围以及***年满61周岁不存在误工损失提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，一审法院应当通知鉴定人出庭作证，但一审法院并未通知鉴定人出庭，程序违法。

***辩称：1、徐建明是钢能公司工作人员，其为钢能公司介绍劳务人员，并与劳务人员从事同样的工作，获取同样的报酬，并未从中获取差价，且***等人听从钢能公司指令和工作安排，故钢能公司作为***等人的雇主，应承担本案责任。2、钢能公司未提供安全生产作业条件并导致事故发生，存在过错。3、案涉作业的环境空气浑浊，能见度低。***等人作业时只能通过头顶上平台位置看到一点光亮，无法看到脚下所踩踏平台的实际情况。4、***已提供证据证明连续一年以上在城镇范围居住生活。5、超过退休年龄的人员可以与他人形成劳务关系或其他法律关系，并通过付出劳动赚取报酬。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令钢能公司赔偿损失311426.6元。

一审法院认定事实：

2019年4月19日，钢能公司与武汉钢铁有限公司炼铁厂签订《常规检修协力项目年度实施管理协议》。钢能公司在实施该检修任务过程中，因无人手从事更换滤袋等简单劳务工作，钢能公司相关工作人员找到徐建明，要其按230元/天的标准找人实施。2019年6月25日，徐建明找到冷子仙（徐建明妻子的弟媳）、***（徐建明的妻子）、董灯如等5人，按200元/天结算工钱，并提供午餐盒饭和饮料等。

2019年6月26日上午，徐建明、***（徐建明的妻子）、冷子仙（徐建明妻子的弟媳）、董如灯等6人，在炼铁厂高炉分厂5#TRT5#筒体实施更换滤袋作业。在作业过程中，站立的平台突然断裂，***、冷子仙、董如灯三人从所在的四层平台（约15米高）坠落至三层平台（约10米高）受伤。

***受伤后被送往武汉市普仁医院住院治疗36天（2019年6月26日至8月1日）医药费由钢能公司垫付。

2019年11月29日，湖北明鉴法医司法鉴定所依据***的申请出具司法鉴定意见书，认为***的伤残程度为8级，伤休期180日，护理期为90日，营养期为90日。后期治疗费28000元或据实赔付。

2020年9月22日，湖北中真司法鉴定所接受一审法院委托出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人***的主要损伤为：胸椎多发骨折；腰椎多发骨折；多处横突骨折；双肺挫伤。伤后于2019年7月3日在全麻下行经皮椎弓根钉内固定术，后在局麻下行经皮椎体球囊扩张成形术。被鉴定人骨折内固定在位，21十牙冠折，后期仍需行促骨愈合及内固定取出术，并定期复查，因病历未记录牙齿冠折的具体情况，故目前不予评定牙齿治疗的费用。鉴定意见：被鉴定人***所受伤评定为八级伤残，后期治疗费、内固定取出费用20,000元（不含义齿修复费用）；误工期为伤后180日，护理期为90日，营养期为90日。

本案争议的焦点有以下四点：

一、关于诉讼主体。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，***作为是钢能公司临时雇请的劳务人员，在钢能公司指派的岗位从事劳务时坠落受伤，钢能公司应承担赔偿责任。徐建明为钢能公司招揽劳务人员并与劳务人员从事同样的工作获取同样的报酬，徐建明按人头支出费用与钢能公司支付的费用相当，徐建明没有获取差价，不符合雇主的基本特征。

二、关于责任分担问题。

一审法院认为，钢能公司作为检修实施单位，事故现场安全保障由钢能公司负责。***等人是临时接受钢能公司指派从事简单劳务的人员，***等人在作业过程中站立的平台突然断裂造成冷子仙等人坠落受伤，钢能公司作为雇主应赔偿***全部经济损失。

三、***经济损失的核定。

1、后期治疗费：20,000元（依鉴定结论）。

2、住院伙食补助费：1,800元（50元/天×36天）。

3、营养费：酌定3,000元。

4、残疾赔偿金：203,045.4元（37,601元/年×18年×0.3）自定残之日起计算。其中，被抚养人生活费没有提供相关证据证明，不计算。

5、误工费：28,344.82元（57,477÷365天×180天）。

6、护理费：10,523.1元（42,677元÷365天×90天）。

7、交通费：酌定500元。

8、鉴定费：2300元（第一次鉴定）。

9、精神损害抚慰金：15,000元。

以上共计284,513.32元。

四、关于牙齿折冠问题。

关于牙齿折冠是否是本次事故造成，以及折冠后期治疗费用，***现有证据不能充分证明，该项损失一审法院不予支持。如原告***认为牙齿折冠与本次事故相关，可收集到充分证据后另行主张该损失。

一审法院认为：***的损失由钢能公司赔偿。钢能公司已为***垫付的前期医疗费由钢能公司承担。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、钢能公司赔偿***经济损失共计284,513.32元（于判决生效后十日内付清）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取876元，由钢能公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。钢能公司另陈述：***起诉本案时列武汉钢铁有限公司为被告，该公司向一审法院提交过一份《检修安全技术交底及安全确认事项表》，后因***申请撤回对武汉钢铁有限公司的起诉，故一审法院未组织对该证据进行质证。经查，一审案卷材料中确有一份《检修安全技术交底及安全确认事项表》，且未经庭审质证。二审中，钢能公司认可该证据的真实性，并称徐建明在该表格中签字时，***等人在场，钢能公司已向其强调了注意安全相关事宜。本院考虑到***与徐建明之间的亲属关系，要求***庭后与徐建明核实后在三日内书面回复，否则视为认可该证据的真实性。***予以同意，但至今未向本院回复意见。本院依职权调取董如灯诉钢能公司、武汉钢铁有限公司、徐建明案件的开庭笔录，其中记载，徐建明未及时到庭，未能就该份证据发表质证意见；其到庭后陈述，“事前被一公司（指钢能公司）的人跟我交底了，说钢板不能站人，尽量踩钢梁，但平台上有1-2厘米的灰尘，也看不清哪些是钢梁和钢板。……第一天甲方当着所有工人的面讲过，但是董如灯是第二天才来的，现场管理者可能没有说那么详细，只说了注意安全”。鉴于***未回复意见，而徐建明另案当庭的陈述内容表明其事实上认可有交底和强调注意安全的过程，故本院对钢能公司所称已向徐建明进行交底并强调注意安全的内容予以认定，但上述表格中并无***等人签名，也无证据可以佐证，***等人亦不认可，故本院对钢能公司所述交底时***等人在场一节不予认定。

经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、武汉钢铁有限公司炼铁厂在案涉项目开始之前，向徐建明进行过安全交底。但无证据证明***等人当时在场。2、就上诉人钢能公司与被上诉人董如灯、徐建明及原审被告武汉钢铁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院另案审理后作出的（2021）鄂01民终2810号民事判决已发生法律效力。其中载明：“本院认为，钢能公司工作人员找到徐建明，要其按230元/天的标准找人实施武汉钢铁有限公司炼铁厂的检修项目，从事更换滤袋等简单劳务工作。其后徐建明找到包括董如灯在内的劳务人员，按200元/天结算工钱，并提供午餐和饮用水。徐建明系为钢能公司招揽劳务人员并与劳务人员从事同样的工作获取同样的报酬。虽然钢能公司支付的费用是230元/天的标准，徐建明支付的费用是200元/天，但徐建明提供了午餐和饮用水，与其中的差额30元相当，徐建明没有获取差价，不符合雇主的基本特征，因此一审法院认为董如灯与钢能公司构成劳务关系，符合客观事实，并无不当，本院依法予以确认。董如灯系在作业过程中因站立的平台突然断裂造成其坠落受伤。并无证据证明董如灯在此次事故过程中具有过错。董如灯作为钢能公司临时雇请的劳务人员，在钢能公司指派的岗位从事劳务时坠落受伤，钢能公司作为雇主应赔偿董如灯因此次事故受伤所造成的全部损失。一审法院责任划分得当，本院依法予以确认”。

本院认为，***、冷子仙、董如灯均由徐建明找来一起从事案涉的相同业务并由同一原因一起受伤，徐建明向三人发放基本相同的报酬，在无证据证明该三人与徐建明、钢能公司之间存在其他特别约定的情况下，该三人与徐建明、钢能公司之间的法律关系应当相同。本院已另案认定董如灯与钢能公司构成劳务关系，***与钢能公司之间也应当构成劳务关系。一审法院认定钢能公司是***的雇主，并判令其向***承担本案赔偿责任，适用法律正确。本院另案认定徐建明不是***的雇主，其为钢能公司找来***等三人，不是钢能公司、***之间劳务关系中的独立主体，不构成本案必要的共同诉讼参与人，一审法院不予准许钢能公司追加徐建明参与诉讼，处理正确。虽然徐建明在作业前接受了业主进行的安全交底，但并无证据证明***等人也参与了交底过程，故，钢能公司无证据证明***在本案事故中存在过错，一审法院认定***无过错，不应当分担本案责任，既与本院另案的认定相同，又符合现场工作环境状况。

虽然***的户籍在农村，但其居住在武汉市内，其收入来源于非农业，一审法院按城镇标准计算***的残疾赔偿金损失，符合法律规定，也与本院另案对董如灯按照城镇标准计算其残疾赔偿金损失的法律适用相同。***虽已达到法定退休年龄，但并未实际丧失劳动能力，其从事案涉工作并获取报酬亦表明其仍具有劳动能力，因此，一审法院认定其产生误工损失并无不当。因***与董如灯在本案事故中从事相同工作，本院另案认定应当按照上一年度建筑业行业在岗职工人均年平均收入计算董如灯的误工费损失，故本案中亦采用相同的标准进行计算。钢能公司关于残疾赔偿金、误工费损失计算标准方面提出的异议，本院不予支持。关于鉴定人是否出庭问题，钢能公司虽在收到鉴定意见书后提出过异议，但在一审庭审过程中并未就鉴定人是否出庭提出异议，且其当庭陈述“按照原鉴定结论无法律依据，应当按照复核鉴定结论为依据”，故此，表明钢能公司是认可由复核鉴定机构湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见，为节约司法资源、减少讼累，一审法院未予通知鉴定人出庭并无不妥。

综上，钢能公司的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1752元，由武汉钢能设备安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　何义林

二〇二一年五月十日

法官助理刘霞

书记员钟家鹏