武汉市某某机电设备安装工程有限公司与中国建筑第六工程局有限公司、沈阳某某世纪投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽01民终17458号 上诉人（原审原告）：武汉市**机电设备安装工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区双柳街龙王咀农场一分场三队101室，统一社会信用代码91420117758180156R。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李喆，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨河新区杭州道街72号，统一社会信用代码911201161030636028。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，系辽宁先河（沈阳）律师事务所律师。 原审被告：沈阳**世纪投资发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区团结路11号金融中心A1座2804室，统一社会信用代码912101007555174708。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭祎宁，该公司员工。 上诉人武汉市**机电设备安装工程有限公司（***汉**）与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（简称中建六局）、沈阳**世纪投资发展有限公司（简称华税世纪）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初22106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。 上诉人武汉市**机电设备安装工程有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审，诉讼费由被上诉人承担。一审认定造价错误，本案应进行工程造价鉴定。已付款认定错误。利息起算时间认定错误。补充上诉意见：一、**公司没有参与二次结算，分包合同内明确约定应由**公司与**公司直接进行结算，中建公司与**公司之间的二次结算文件不能作为认定工程造价依据。二、双方在2015年的往来函件能够证实**公司仅参与2015年第一次正大版的结算，认可的是第一次正大版结算数据，而且部分函件系中建公司伪造。三、关于工程造价认定存在如下错误：1.一审判决关于工程造价没有给出各分项数值及计算过程，无法认定各分项工程造价是否正确，而且也不应该将二次结算文件作为计算依据，导致计算基数存在错误。2.即使按照中建公司提交的二次结算文件内容来看，二次结算文件计算为整体（含土建工程等）工程造价，因存在与案外人联合施工情况，部分工程量难以区分，一审自行估算认定工程量，存在严重错误。3.关于水暖用钢材（镀锌钢管、螺旋缝电焊管、无缝钢管）不应计算管理费7%。4.关于刨沟砸墙费用，中建公司向**公司出具了“华府天地C组团C1塔楼墙体刨沟工程量”、“现场签证通知单”，明确了产生工程量为12743.50米，而且由中建公司项目人员***签字确认，应由鉴定机构按照合同单价或定额评估，一审法院直接以酌定计价无法律依据。5.关于停工费用，一审判决已经明确查明停工时间为2011年3月1日至2011年6月1日整四个月，现场工人数约30余人，而且中建六局通过联系函对上述事实也进行了确认，上述停工费用通过鉴定是能够认定具体数额的。6.关于现场临时用工费用，在一审中，**公司提交了编号为HFTDJDBLG001号现场签证通知单、编号为ADQL－电-11-001现场签证通知单，上述签证均由中建公司项目管理人员签字确认，证明临时用工费用应予计取。7.关于主材扣款部分。在2020年版结算书中对于主材价格有限价，中建公司的计价金额存在错误，造成了**公司结算价格与中建公司扣款价格不一致，即结算价格低，而主材扣款价格高，例如铜球阀DN25**限价（结算价）30元/个，而中建公司提出要求扣除的单价是55.84元/个，中建公司要求扣款金额严重超出了结算依据，应通过鉴定来确认主材款项。而且中建公司提供的部分料单中领料人是***，是中建公司人员，应予扣除。8.关于临时设施扣款，中建公司提供的单据均为单方制作，没有**公司签字或**确认，不应计入工程造价。四、关于欠付工程款利息。案涉工程实际于2014年1月即已完成交付，2014年9月29日是整体工程（包含土建等）的竣工验收，而机电工程按照整体施工规划一般是先进行竣工验收的，因此欠付工程款利息应以实际交付使用日期进行计算。在2015年4月15日**公司已经完成了与中建公司的一次结算数据，提交了竣工结算文件，由于中建公司原因导致未给付工程款，可以作为应付款时间，因此，无论是按照交付时间还是提交结算文件时间，一审关于利息计算时间及方式都是错误的。 被上诉人答辩：一、本案不应对工程造价委托第三方鉴定机构鉴定。第一，依据中建六局公司与武汉**公司签订的《***府新天地C组团（Ⅰ标段）机电工程分包合同》（以下简称“分包合同”）第7.1.1条对结算方式的约定：“工程总价=业主结算总价-业主审定给予的规费-[业主结算总价-甲供材料费-水电费（总人工费的4%）-临时设施费-规费-税金]*7%+分包方可记取规费（清单机械费、人工费之和的12%），其中：按照业主与总包商签订的总包合同执行，分包商负责与业主结算。代总包商执行总包合同中的义务与责任”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照合同约定结算工程价款。第二，根据沈阳**世纪投资发展有限公司（以下简称“**公司”）与中建六局公司签订的《***府新天地C组团一标段施工总承包合同》（以下简称“总包合同”）专用条款第33.14条（总包合同第54页）的约定：“发包人保留对工程结算二审的权利，承包人应予以接受。”。答辩人与武汉**公司签订的分包合同第7.1.1条已明确约定过：“工程结算按照业主与总包商签订的总包合同执行，分包商负责与业主结算。代总包商执行总包合同中的义务与责任。”二审结算结果是在一审结算结果基础上进行的，二审的结算结果对中建六局公司具有约束力，同样也对武汉**公司具有约束力。因此，可以以**公司出具的《***府新天地C组团一标段施工总承包工程结算书》为依据进行结算。 本案中，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“正大公司”）是在案涉工程开工时就进入现场进行工程量及工程造价的跟踪和结算，武汉**公司一直都是直接与正大公司交接核对工程量，并实际参与工程结算的，正大公司作出的结算对最终的结果更加具有准确性和客观性，而**公司是在正大公司作出一审结算报告的基础上进行的二审结算，同样具有高度的准确性和客观性。按照分包合同7.1.1条结算方式的约定可以看出，中建六局的工程价款及利益是与施工单位即武汉**公司的利益相挂勾，如果武汉**公司获得的最终结算金额高，对中建六局公司来说获得的利润也更大，若推翻**公司作出的二审结算，另行委托第三方机构重新对工程造价进行鉴定的话严重违背了合同的初衷，不具有公平性，因此本案不应对工程造价委托第三方鉴定机构鉴定。 第三，正大造价工程公司出具的一审结算报告作出的时间为2020年7月30日，**公司出具的二审结算报告作出的时间为2020年是8月20日，两次报告作出的时间仅相差20天，**汉**公司认可一审的报告，也同样应认可二审的报告。依据**公司出具的《***府新天地C组团一标段施工总承包工程结算书》第4页，审核结论：“咨询公司一审金额为283,803,536元……，最终核定结算金额为298,827,590元”,二审金额比一审金额高15,024,054元，其中一审结果中电气与水暖结算金额是22,585,128元，二审结算结果中电气与水暖的结算金额是20,659,750.18元，审减比例仅为8.5%，因此，武汉**公司提出的审减比例40%不符合客观实际。 针对上诉人武汉**公司上诉请求认为一审判决中存在关于工程造价认定的12处错误，中建六局公司逐一发表如下答辩意见： 1、“第一部分合同内工程量存在6处错误” （1）本案可以将**公司出具的二审结算报告作为结算依据，根据分包合同约定的结算方式，武汉**公司有责任和义务跟踪负责结算事宜，且实际情况也是武汉**公司全程跟踪和参与了一审及二审的结算过程，符合分包合同的约定。（2）案涉工程可以依据分包合同中约定的的工程量范围作出的明确区分，且一审法院在认定时工程量时也作出了明确的区分，符合客观事实及法律规定。依据中建六局公司与武汉**公司签订的分包合同第四条第2项（分包合同第3页）的约定，武汉**公司负责机电工程第一施工区全部机电工程及该施工区机电工程系统延伸至另一施工区部分。而与武汉**公司共同的施工鞍山昌合公司负责的施工范围为第二、第三施工区全部机电工程及该施工区机电工程系统延伸至另一施工区部分。由此可见，案涉工程可以依据分包合同中约定的的工程量范围作出的明确区分，且一审法院在认定时工程量时也作出了明确的区分，一审认定的该部分内容符合客观事实及法律规定。（3）关于人工费调整费用，可以依据分包合同中约定的施工范围对人工费调差部分进行区分；关于措施费用，分包合同中并未约定对措施费进行调整，且武汉**公司在一审提交的诉讼请求及结算汇总表中也并未进行主张，不应支付该部分费用。关于人工费用调整费用，依据分包合同第20.2条第3项（分包合同第22页）的约定：“合同中无适用或类似于变更工程的价格，按照以下原则结算：参照辽宁省2008版相应定额执行一类取费的标准，人工费不予调整”，根据分包合同的约定，对案涉工程的人工费不予调整，即使认为应支付人工费调差部分金额，也可以依据分包合同中约定的施工范围对人工费调差部分进行区分。（4）关于材料调差费用，依据分包合同第20.2条第3项（分包合同第22页）的约定：“执行定额项目的材料价差仅对清单材料报价表中的材料进行调整，其余非主要材料执行2008版相应定额的价格不再进行调整”，根据分包合同的约定，对案涉工程的材料费不予调整，即使认为应支付材料调差费用，也可以依据分包合同中约定的施工范围对材料费调差费用进行区分。（5）依据中建六局公司提交的**公司作出的二审结算报告第12页，正大公司出具的一审结算报告中安装材料调整费用无争议部分金额为在1,772,806元，同时在结算报告第6页工程结算审核定案表中，**公司出具的二审结算报告中，安装材料调整费用为：“957,861元+814,945元”两项相加同样为1,772,806元，虽然武汉**公司主张工程量存在不一致情形，但是最终在工程材料调差费用上并没有进行审减，该部分费用并不存在任何争议。（6）关于签证费用，武汉**公司主张的签证费用应为158,875.38元，设计变更费用为344，480.69元系其单方制作的决算报告，不具有客观真实性，关于签证和设计变更费用应根据**公司出具的二审结算报告中显示的签证和设计变更费用予以计算工程款，符合事实及法律依据。（7）工作联系单只是在施工过程中对施工材料进行的部分沟通，不能对抗分包合同中约定的结算方式及其他内容，武汉**公司主张关于水暖用钢材在中建六局公司扣除管理费时，应从扣除基数中扣除，根据谁主张谁举证的原则，即使我公司应在管理费中扣除上述材料的管理费，但武汉**公司应提供扣除基数的证据，未提供相关证据的，应承担举证不能的法律后果。 2、“第二部分合同外工程量存在3处错误” （8）武汉**公司提出的刨沟砸墙费用属于合同约定的施工范围内的工程，不是变更或新增的工程量，且武汉**公司一审时提交的证据，依据分包合同第7.10条（分包合同第8页）、20.3.1条（分包合同第22页）、20.3.2条（分包合同第22页）的约定，并未达到合同约定的支付款项的条件，关于单价，依据辽宁省2008年安装工程消耗量定额标准为95.25/10m计算，由于武汉**公司施工的墙面是砖墙，施工难度达不到混凝土墙面的一半，一审法院按照单价4.76元/m进行计算符合法律规定，2014年8月15日联系函第一项内容与刨沟砸墙为同一内容，不应重复计算武汉**公司所述的“二次填充墙电气配管”工程。 （9）关于现场临时用工费用，依据分包合同第20.3.1条的约定：“现场变更和零星用工的签认，由分包商提出后，总包商项目合约部出具书面文件，分包商项目经理签字确认并经总包商项目经理**和项目合约商务经理***共同联签后生效。未经联签或其他任何人的签字均不作为费用调整的依据。”该部分费用武汉**未提供合同约定的相关证据予以证明总包商已经进行了确认，不应予以支持。 （10）关于停工费用一审法院认定正确，应予维持。 根据一审中武汉**公司提供的2014年8月15日的联系函，该联系函表述施工现场关于机电安装有30余人处于停工状态，该函件落款处有鞍山昌合公司和武汉**公司两个施工单位，现武汉**公司没有证据证明其施工人数，依据谁主张谁举证的原则，武汉**公司应承担举证不能的法律后果。 （11）关于主材扣款部分，依据分包合同第7.8条第（3）项的约定：“总包方所供材料在结算时，由总包方按实际提供的数量扣除”,通过中建六局公司相关负责人员在2023年1月3日调查走访案涉工程现场，截至目前，现场所使用的电热表也均为大连环岛仪表有限公司生产的仪表，阀门也是由***公司提供的***厂家生产的采暖阀门，足以证明中建六局公司为上述材料的提供方，应在案涉工程款中对该笔费用予以扣除，**汉**公司坚持该材料不是由中建六局公司提供，应提供武汉**公司自行购买上述材料的购买合同以及付款记录等证据证明。 （12）关于临时设施扣款，依据分包合同第7.7条的约定：“总包方提供给分包方使用的临时设施按总包方实际采购价315元/平方米扣除”，武汉**公司在一审时主张其项目有30余人在施工现场，但中建六局公司在一审时只算了2个彩钢房，每个彩钢房供6人居住，一审法院支持该部分费用符合客观事实及合同约定。 二、中建六局公司已付工程款数额一审认定正确。武汉**公司主张其实际收到的工程款金额为4,982,602元，武汉**公司自认截止到2015年5月11日已付款为4,427,284元，中建六局公司后分别于2015年11月2日支付工程款2万元，2016年1月5日支付工程款515,318元，2016年5月31日支付工程款4万元，截至目前，中建六局公司共支付工程款5,006,902元，一审法院认定该事实正确。 三、关于欠付工程款的利息。依据分包合同第7.2.1条的约定：“工程竣工验收合格后，支付到已完工程产值的80%，双方全部结算完毕后，支付到工程结算造价的95%，剩余5%作为工程保修金”，现因武汉**公司拒绝办理结算，案涉工程并未完成结算，现已付款已达到84%的付款比例，符合合同的约定，不应支付工程款利息。综上所述，武汉**公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。 本院认为，本案存在以下需进一步查清的问题。1、上诉人对中建六局与**公司之间的第二次审计结果不予认可，认为按照合同约定，其应与业主结算，二次审计其未参与，审计结果不客观。对此，应审查二次审计审减部分是否有客观依据。应依据举证原则，由主张此事实的一方对审计结果的客观真实性作出证明。在此基础上确定双方工程造价。2、对合同外签证、增量、停工费用等酌定数额是否符合工程造价的计算规则，重审时应依据合同约定、签证内容及工程造价规范准确作出认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初22106号民事判决； 二、发回沈阳市沈河区人民法院重新审理。 二审案件受理费54783元，退回武汉市**机电设备安装工程有限公司。 审 判 长　　李　倩 审 判 员　　曹　杰 审 判 员　　**蔓 二〇二三年二月十日 法官助理　　吕　昊 书 记 员　　孙　芮 本案裁定所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。