武汉市旭升建筑工程有限公司与海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼96民终520号

上诉人（原审被告）：武汉市旭升建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区汉南大道。

法定代表人：李新才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖清明，湖北光年律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司，住所地海南省澄迈县老城开发区颜春岭。

负责人：张海林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨明正，海南瑞来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈皓，海南瑞来律师事务所实习律师。

原审被告：***，男，1976年8月22日出生，汉族，住湖南省涟源市。

原审第三人：谭永发。

上诉人武汉市旭升建筑工程有限公司（以下简称旭升公司）因与被上诉人海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司（以下简称瑞泽澄迈分公司）、原审被告***、原审第三人谭永发买卖合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2016）琼9023民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人旭升公司的委托诉讼代理人肖清明，被上诉人瑞泽澄迈分公司的委托诉讼代理人杨明正、陈皓到庭参加诉讼。原审被告***、原审第三人谭永发经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

旭升公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、本案事实不清，证据不足。1.《海口市商品混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同补充协议书》和《砼批量供应结算书》这三份协议在时间上不能相互印证。一审判决的依据是《砼批量供应结算书》，该结算书的签订时间是2013年9月24日，《海口市商品混凝土购销合同》的签订时间是2013年6月，《商品混凝土购销合同补充协议书》的签订时间是2013年10月11日。《砼批量供应结算书》的签订时间在《商品混凝土购销合同补充协议书》之前，并且引用了补充协议中约定的内容：“56m泵车为35元/m”。本案的付款依据究竟是《海口市商品混凝土购销合同》，还是《商品混凝土购销合同补充协议书》?如果依据《海口市商品混凝土购销合同》，《商品混凝土购销合同补充协议书》及谭永发签字的《砼批量供应结算书》当属无效，一审判决对此尚未查清。2.一审判决未查清武汉市旭升建筑工程有限公司海南分公司（以下简称旭升公司海南分公司）项目部是否成立、谭永发的身份及其与旭升公司海南分公司的关系、涉案工程的地点等问题。3.被上诉人的举证不符合事实也不符合民事诉讼法关于证据必须具有高度盖然性的证明标准。《海口市商品混凝土购销合同》中约定货款应以发货单签字验收并办理签证单为结算依据，但被上诉人未能举证证明在发货单上签字的八个收货人的身份及授权情况。其次，这些发货单上载明的数量、金额、时间与“结算单”确认内容有差距，不能相互印证。此外，一审判决未查清旭升公司海南分公司项目部是否事先获得签字验收和办理签证的相应授权。4.根据一审判决认定有效的证据即《澄迈县住房和城乡建设局关于调阅档案的复函》及《澄迈县住房和城乡建设局关于协助调查武汉市旭升建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件的复函》，案涉工程“博亚熙岸?高尔夫公寓二期”建设分2标段，其中第一标段施工总包单位为海口四建建筑工程有限公司，第二标段施工总包单位为河南航天建筑工程有限公司，旭升公司海南分公司并非案涉工程的总承包方或施工方，一审判决没有任何证据证实涉案工程的施工主体为旭升公司海南分公司，其判决显然缺乏事实依据。二、一审判决适用法律不当。本案中，旭升公司海南分公司不存在中标和签订总承包合同的情况，因此，其对外实施的民事行为当属无效。三、一审庭审程序草率。一审庭审未对案涉工程的主体中标、报建、总承包方、***和谭永发的授权情况、项目部存在与否等重要问题进行认真调查，也未要求被上诉人提交相应证据。此外，一审依职权追加第三人参与诉讼，在第三人经传唤未到庭的情况下，未调取任何有效证据便认定***和海南分公司的挂靠关系。再者，本案2017年8月10日开庭审理，2017年9月1日制作判决书，2018年7月7日送达判决书。开庭审理制作判决书无正当理由延长近一年的时间才向上诉人送达判决书。综上，旭升公司海南分公司没有涉及博亚熙岸项目，也没有设立项目部等任何机构。请求二审法院查清本案事实，撤销原判。

瑞泽澄迈分公司辩称，一、《海口市商品混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同补充协议书》及《砼批量供应结算书》合法有效，相互印证，并无矛盾。2013年6月,答辩人与旭升公司海南分公司签订的混凝土购销合同，加盖了旭升公司海南分公司公章，并由时任旭升公司海南分公司负责人曹国祥签字，该合同签章规范，被告并未质疑该合同的真实性。该合同合法有效，项目是否招投标、是否报建仅影响建设工程施工合同效力，与本买卖合同效力无涉。2013年9月,双方签署《砼批量供应结算书》,对6月至9月供货进行结算，上诉人用项目部印章进行了确认，谭永发签字。此后答辩人继续在10月供应155m3（一审未予认定）。上诉人所谓结算单在发货前一个月有悖常理，那是因为该结算本就不包括10月份的供货，自然在此之前了。2013年10月，由于项目楼号名称变更（原11#楼名称变更为A4楼）以及原合同中关于泵送费约定（原合同没有56米泵送费的约定）存在缺漏，双方签署补充协议对以上事项进行了明确，同样加盖项目印章，谭永发签字。补充协议的事项并非对合同的实质变更，仅仅是对已经发生的供货事宜进行确认。另外，《商品混凝土购销合同补充协议书》、《砼批量供应结算书》均加盖项目部印章及谭永发签字，其确认的内容也是《海口市商品混凝土购销合同》约定的工程项目事宜，二者内容协调，并无矛盾。二、现有证据足以证明上诉人是A4楼的施工单位。在一审中，上诉人拿出澄迈县住房和城乡建设局一份“复函”以证明项目分为一、二标段，而这两个标段的施工方均不是上诉人，但上诉人并未提供相应的报建备案资料。此后代理人前往澄迈县住建局调取了《检测鉴定结论》、一、二标段报建单及审批表，证明A4栋楼（即11#楼）并不在一、二标段范围之内。原“复函”依照报建情况说上诉人并非一、二标段的施工单位并无错误，但显然该证据丧失了关联性。至于海南省建筑工程研究院所出具《检测鉴定结论》中表述的施工单位为海口四建公司及金德源公司，一则该说法与“复函”不符，二则该单位并非住建主管部门，局限于其认识，其错误可以理解。上诉人拿不出A4楼（11#楼）为其他单位承建的证据，但答辩人却有充分证据证明其承建了该工程，《海口市商品混凝土购销合同》首部表述“甲方因承建博亚熙岸高尔夫公寓8#、11#楼工程需要乙方供应预拌混凝土......”《商品混凝土购销合同补充协议书》首部表述：“甲乙双方在博亚熙岸高尔夫公寓8#、11#楼工程中进行合作，由乙方为甲方供应商品砼......”三、总分公司的关系并非代理，其内部授权事宜不可对抗善意第三人。上诉人强调并未授权其海南分公司或其负责人签署合同及进行结算。分公司作为其分支机构，虽然具备一定的诉讼行为能力，但并无独立民事权利与民事行为能力，对外并非以代理人行使职权，分支机构的行为应视为总公司的自身行为，其行为效力直接由总公司承担，分公司仅在对外进行担保等法律明确规定的领域存在权能的限制，所以上诉人强调的授权问题，并不影响其行为效力，其产生的法律风险应当由自身承担。四、一审已查明涉案的必要事实，程序合法。上诉人提出应查明谭永发、***、发货单签收人等人的身份及授权情况，项目招投标、报建情况。如前所述，授权并非需要考量的事项，上诉人加盖的印章所代表的授权已足以认定，再者项目招投标及报建也不影响本合同效力，无需专门查明。一审已经追加***为被告，并通知谭永发出庭参与案件审理，履行了程序义务，所查明的事实清楚，足以定案。另外上诉人提出的一审审理时间过长，导致其违约责任加重。由于***、谭永发等人无法找到，本案通过公告送达，导致审限延长，但判决依然在审限内作出，符合法律规定。五、答辩人供应混凝土1615立方米（已结算1460立方米+未结算155立方米），货款总额581580元，《砼批量供应结算书》与《发货单》可相互印证，上诉人应当承担其付款责任。双方于2013年9月24日进行了阶段性结算，确认截止2013年9月17日答辩人共供应商品混凝土1460立方米，货值527020元。结算的供货数量与答辩人一审中提交的原始《发货单》记载的数量一致。2013年10月12日-10月26日未结算部分为155立方米，货值54560元。发货单中的签收人谭鹏、吴清龙与6月-9月发货单上的签收人一致，可知上诉人已实际接收并使用该部分混凝土。但终因未办理结算手续，一审并未认可该部分货款。上诉人应当依照一审判决支付527020元及其违约金。

原审被告***未作陈述。

原审第三人谭永发未作陈述。

瑞泽澄迈分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告旭升公司向原告偿还商品混凝土货款581580元及违约金(违约金以拖欠数额581580元为基数，按日千分之三计算，从2013年11月26日计算至实际付清之日止)；2.判令被告***对上述债务承担连带偿还责任；3.判令诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告瑞泽澄迈分公司与旭升公司海南分公司双方签订了《海口市商品混凝土购销合同》(合同编号：RZCM-XS-2013-006)一份，合同甲方处加盖“武汉市旭升建筑工程有限公司海南分公司”公章，并有该公司法定代表人曹国祥及授权代表***的签名。合同约定：甲方(旭升公司海南分公司)因承建博亚熙岸高尔夫公寓8#楼、11#楼工程需要乙方(原告瑞泽公司澄迈分公司)供应预拌混凝土。交货地点：澄迈老城经济开发区；混凝土价格：C10为247元/m3、C15为257元/m3、C20为267元/m3、C25为277元/m3、C30为287元/m3、C35为302元/m3、C40为317元/m3；交货数量及验收方法：乙方供应的预拌混凝土数量，以随车“交验单及原材料检测报告、配合比等技术文件”为凭证，由甲方在砼发货单上签字验收及办理签证，作为混凝土实际供应数量的结算依据；货款结算：乙方根据甲方现场签认的交货验收单，编制当月一式肆份的对账结算单给甲方确认签字，作为货款结算依据，如有异议，甲方应在三天内提出，否则逾期视为确认；付款方式：自供应日起至第八层约2500立方或(两个月)，以上以先到为准，办理结算并于7个工作日内支付80%的货款，之后每月28日办理结算，并于7个工作日支付80%货款，主体封顶前支付总货款90%，余款在封顶后三个月内付清；违约责任：甲方应依照本合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款，如因甲方未按合同执行，逾期未付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，未付款的方量不再享受优惠价格，按照海口市公布的商品混凝土信息价格计算，同时并自逾期付款之日起，甲方按未付清款项金额计算向乙方支付每日3‰逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同；若由于甲方原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起，七天内甲方应向乙方付清已供应混凝土的全部货款。2013年10月11日，原告与旭升公司海南分公司项目部签订《商品混凝土购销合同补充协议书》，该协议甲方处加盖“武汉市旭升建筑工程有限公司海南分公司博亚熙岸高尔夫公寓二期项目部”公章，并有“谭永发”签名。协议约定此工程(涉案)在混凝土发货单和配合比资料上的工程名称变更为博亚熙岸高尔夫公寓二期A4栋住宅楼，泵送费用变更为37m泵车为20元/m3、45m泵车为25元/m3、48-52m泵车为30元/m3、56m泵车为35元/m3、地泵为20元/m3。原合同(合同编号：RZCM-XS-2013-006)的其他条款不变。合同签订后，原告依约履行供货义务。2013年9月24日，原告与旭升公司海南分公司项目部签订砼批量供应结算书，结算书载明自2013年6月19日至2013年9月17日，原告共向旭升公司海南分公司供应混凝土1460m，货款及泵费等计527020元。该结算书订购单位处有“谭永发”的签名并加盖“武汉市旭升建筑工程有限公司海南分公司博亚熙岸高尔夫公寓二期项目部”公章。另查，博亚熙岸高尔夫公寓二期建设单位为海南博亚房地产开发有限公司。该项目二期分两个标段，其中第一标段施工总包单位为海口四建建筑工程有限公司，该标段包括E-1栋住宅、C-1栋住宅、C-2栋住宅；第二标段施工总包单位为河南航天建筑工程有限公司，该标段包括A-1栋住宅、A-2栋住宅、A-3栋住宅、B-1栋住宅、E-2栋住宅、J-2栋住宅。2014年1月23日，受海南博亚房地产开发有限公司委托海南省建设工程研究院对博亚熙岸二期商住楼项目已完工部分的工程进行检测鉴定，并出具《博亚·熙岸二期商住楼工程(已完工部分)检测鉴定结论》，该鉴定结论部分显示：一、1#(A1栋)该楼为剪力墙结构，地上二十六层，均为住宅用房，设计建筑面积23117.48m2。该楼于2012年开工建设，目前已施工至二十二楼梁板...。七、11#(A4栋)该楼为剪力墙结构，地上二十六层，均为住宅用房，设计建筑面积23117.48m2。该楼于2013年开工建设，目前已施工至基础墙。再查，旭升公司海南分公司已于2015年1月26日被注销。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告旭升公司是否应向原告支付货款，应支付货款的数额多少?二、原告主张的违约金是否过高?三、被告***是否应承担连带责任?一、关于被告旭升公司是否应向原告支付货款，应支付货款的数额多少的问题。如前所述，旭升公司海南分公司系被告旭升公司依法设立并领取营业执照的分支机构，根据公司法相关规定，旭升公司海南分公司具有符合法律规定的主体资格，可以以自己名义对外签订合同，即便其在未获授权情况下签订的合同依然是有效的，因为被告旭升公司对旭升公司海南分公司的授权属于内部事务，不能以内部事务对抗善意第三人。只有在第三人明知分公司没有授权的情况下签订的合同才是无效的，故一审法院认定原告同旭升公司海南分公司签订的《海口市商品混凝土购销合同》合法有效。关于《商品混凝土购销合同补充协议书》及《砼批量供应结算书》的效力问题，一审法院认为，工程项目部是在建设施工过程中公司成立的临时机构，为工程而存在，工程竣工则解散。项目部在施工过程中，对外签订大量民事合同，如购买水泥、钢材，租赁脚手架，劳务分包等等。由于多种原因，项目部对外签订合同，大多加盖项目部公章。从本案查明的事实看，旭升公司海南分公司在同原告签订《海口市商品混凝土购销合同》后，使用项目章同原告签订《商品混凝土购销合同补充协议书》及《砼批量供应结算书》符合当前中国建设工程领域的实际情况。因此，原告同旭升公司海南分公司签订的《商品混凝土购销合同补充协议书》及《砼批量供应结算书》合法有效。因旭升公司海南分公司同原告签订的《海口市商品混凝土购销合同》及《商品混凝土购销合同补充协议书》合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。从《砼批量供应结算书》内容来看，原告按约定向旭升公司海南分公司供应了价值527020元的混凝土，故旭升公司海南分公司应向原告支付混凝土款527020元。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，因旭升公司海南分公司不具有法人资格，且旭升公司海南分公司已注销，故其民事责任应由被告旭升公司承担。原告提交的证据三，即博亚熙岸高尔夫公寓二期A4栋住宅楼砼供应对账明细表显示砼款总数581580元，因未经旭升公司海南分公司的盖章确认，故一审法院不予采信。关于旭升公司海南分公司是否实际承建涉案工程的问题。庭审中，旭升公司代理人认可“旭升公司海南分公司法定代表人曹国祥将涉案工程交给***，...”，也认可“曹国祥与***之间在涉案项目中存在几百万的利益纠纷...”，据此，旭升公司并不否认旭升公司海南分公司曾承建博亚熙岸二期住宅楼项目部分工程，同时，结合旭升公司海南分公司同原告签订《商品混凝土购销合同补充协议书》中关于工程名称由“博亚熙岸高尔夫公寓8#楼、11#楼”变更为“博亚熙岸高尔夫公寓二期A4栋住宅楼”的约定，以及海南省建设工程研究院出具的《博亚.熙岸二期商住楼工程(已完工部分)检测鉴定结论》结论部分显示11#即为A4栋，可以合理推定旭升公司海南分公司曾承建博亚熙岸高尔夫公寓二期A4栋住宅楼工程。二、关于原告主张的违约金是否过高的问题。旭升公司海南分公司未按合同约定支付货款的行为构成违约，除应支付货款外，还应依合同约定承担违约责任。双方在合同中约定若由于旭升公司海南分公司的原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起，七天内应向原告付清已供应混凝土的全部货款。如逾期未付混凝土货款，应自逾期付款之日起按未付清款项金额计算向原告支付每日3‰的逾期付款违约金。双方虽在合同中约定了逾期付款违约金的计算方法，但一审法院认为日3‰的违约金计算标准过高，应依法予以调整，结合双方的合同履行情况、原告的实际损失、被告的过错程度，考虑到建筑企业的通常利润和融资成本，一审法院酌情判令被告旭升公司应支付的逾期付款违约金的计算标准调整为按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算。原告最后一次对旭升公司海南分公司承建的涉案项目A4栋住宅楼工程基础墙柱的供货时间为2013年10月26日，故旭升公司应从第二个月算起的七天内即2013年12月2日前向原告付清已供应混凝土的全部货款。故原告主张违约金的起算时间有误，应自2013年12月3日起算。三、关于被告***是否应承担连带责任的问题。从旭升公司海南分公司同原告签订的《海口市商品混凝土购销合同》的落款处来看，被告***在授权代表人处签名，这表明，被告***系旭升公司海南分公司的代理人。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故原告诉请被告***承担连带责任没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告武汉市旭升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司支付货款527020元及逾期付款违约金(以527020元为基数，自2013年12月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算)；二、驳回原告海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16331元(原告已预交)，由被告武汉市旭升建筑工程有限公司负担。

二审庭审中，上诉人旭升公司提交了两份新证据：1.旭升公司海南分公司负责人曹国祥手写书信；2.旭升公司海南分公司资料文件一份。被上诉人瑞泽澄迈分公司没有新证据提交。本院对上诉人旭升公司提交的上述证据的认证意见：因上述证据均属于公司内部资料，对真实性、合法性和关联性均不予确认。对一审提交的证据，各方当事人均无新的质证意见，本院予以确认。

一审判决查明的“合同签订后，原告依约履行供货义务。2013年9月24日，原告与旭升公司海南分公司项目部签订砼批量供应结算书，结算书载明自2013年6月19日至2013年9月17日，原告共向旭升公司海南分公司供应混凝土1460m，货款及泵费等计527020元”部分有误，本院予以纠正。除此之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，虽然旭升公司否认旭升海南分公司与瑞泽澄迈分公司签订了《海口市商品混凝土购销合同》，辩称“曹国祥”的签名不是本人所签和对公章存疑，但未能提供证据证明加盖的旭升海南分公司的公章系伪造，故该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。

本案中，至今为止，瑞泽澄迈分公司未能提供充分的证据证明案涉《购销合同》已经实际履行。理由如下：第一、瑞泽澄迈分公司无证据证明旭升海南分公司是11#号楼或A4栋楼的施工方；第二、发货单上的签收人并非***或谭永发，亦或其他有合法授权的员工，而是不同的人，且缺乏相应的证据证明签收人是旭升海南分公司的员工；第三、2013年9月24日的结算书上虽然加盖了项目部的公章，但此公章并未备案，目前也没有证据证明该项目部公章用于签订其他合同的情况下，无法证明该结算书的真实性。综上，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，应由瑞泽澄迈分公司承担举证不能的后果。在现有证据无法证明双方已经实际履行案涉《购销合同》的情况下，一审判决支持瑞泽澄迈分公司的诉请不当，本院予以纠正。

综上所述，旭升公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销海南省澄迈县人民法院（2016）琼9023民初904号民事判决；

二、驳回被上诉人海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费16331元，二审案件受理费16331元，均由被上诉人海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审 判 长　吴罗南

审 判 员　王东史

审 判 员　林芝静

二〇一九年六月十二日

法官助理　苏琳婧

书 记 员　陈小娜

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。