某某、武汉东湖新技术开发区城市管理局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

湖北省武汉市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）鄂01行终593号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1962年1月3号出生，住武汉市洪山区。

委托代理人马家强，湖北谦顺律师事务所律师。

委托代理人孙寒光，武汉市武昌区求实法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）武汉东湖新技术开发区城市管理局，住所地武汉东湖新技术开发区大学园路18号光电子创新中心领航园2期4栋。

负责人张万军，局长。

委托代理人江涛，湖北大晟律师事务所律师。

原审第三人武汉市勤缘房地产综合开发有限公司，住所地武汉市江夏区纸坊街军民巷4号。

原审第三人武汉市旭升建筑工程有限公司，住所地武汉市汉南区汉南大道。

上诉人***因诉武汉东湖新技术开发区城市管理局行政处罚一案，不服湖北省武汉市武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告于2014年取得坐落于江夏区经济开发区两湖大道南湖南路清水源二期1栋1层85号商铺的房屋所有权证及国有土地使用权证。2018年，清水源社区委托第三人旭升公司在原告商铺前的土地上进行“五务合一”社区用房项目建设，该项目未取得建设工程规划许可。被告于2018年5月10日向第三人勤缘公司作出《违法建设限期拆除决定书》，于5月16日作出《强制拆除事先催告书》，并于2018年5月31日在现场张贴《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》。2018年11月11日，原告向被告邮寄申请书，要求履行强制拆除法定职责，被告于2018年11月15日收到后未予回应。原告不服，遂于2019年2月向原审法院提起本案诉讼，要求被告履行法定职责。2019年5月10日，第三人勤缘公司向被告提交《请求撤销对我公司行政处罚申诉书》，认为其并未实施违法建设行为，被告处罚主体错误，要求被告撤销行政处罚决定。2019年5月11日，被告进行现场勘查，并对第三人旭升公司、勤缘公司分别作出调查笔录，确认违法建设主体为第三人旭升公司，违法建筑物房屋有两层，占地面积1183平方米，建筑面积1774.5平方米。2019年6月，武汉东湖新技术开发区关东街道办事处委托国众联建设工程管理顾问有限公司对清水源“五务合一”社区用房项目出具《社会稳定风险分析报告》，主要结论为清水源“五务合一”社区用房不宜拆除。2019年6月3日，规划部门致函被告，建议被告对于

清水源社区“五务合一”社区用房项目未取得建设工程规划许可证的建设行为依法依职责进行查处。2019年6月5日，被告作出《公示》，拟对第三人旭升公司未取得建设工程规划许可证建设作出行政处罚。2019年6月6日，被告作出（东开）城撤决字[2019]第001号《城市管理行政执法撤销违法建设强制拆除决定书》，以不是违法建设主体为由撤销了对第三人勤缘公司的强制拆除决定书。2019年6月11日，被告向第三人旭升公司告知听证权利，第三人旭升公司放弃听证权利。2019年6月12日，被告向第三人旭升公司作出（东开）城罚决字[2019]第025号《城市管理行政执法行政处罚决定书》，决定依法没收违法建筑实物，并于次日进行了没收。因被告在诉讼过程中作出行政处罚决定书，原告变更诉讼请求为撤销处罚决定书并要求被告履行法定职责。另查明：2018年12月11日，第三人勤缘公司企业名称由武汉市江夏区土地综合开发利用总公司变更为现用名称。

原审法院认为，根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第

八条规定，城市管理执法部门负责依法查处未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其它设施。被告为本辖区城市管理执法部门，其有查处辖区内未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其它设施的法定职责，各方当事人对此均无异议。《武汉市城乡规划条例》第六十条第一款第（三）项规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款。根据本案查明事实，涉案建筑确未取得规划审批，属于违法建筑，但经社会风险评估属于不宜拆除的情形，虽原告对社会风险评估报告有异议，但并未提出法定理由及反驳证据，社会风险评估报告应当予以采信，被告作出没收实物的行政处罚符合上述规定。关于被处罚主体的问题，勤缘公司否认其为违法建设主体，旭升公司对该违法建筑为其建设表示自认，均属于民事权利义务的处分行为，其对权利义务的确认未侵犯国家利益、社会公共利益及其他私人权益，亦未违反国家强制性规定，且原告所提交的民事案件庭审笔录也显示，勤缘公司虽表述为违法建筑为自己建设，但又表述自身虽存续，十多年未经营，其逻辑混乱，表述不清，不能以该笔录来认定违法主体，被告后期对第三人勤缘公司、旭升公司的调查以及社会风险评估报告的内容所确认的违法主体为第三人旭升公司符合事实逻辑，且原告认为被告调查的违法建设主体错误也未能提出有效证据予以反驳，原告称被处罚主体的身份不同导致其后期民事赔偿的赔付能力的不同对其产生不利影响不是行政处罚行为应当考虑的范围，故原审法院对原告意见不予支持。综上所述，被告行政处罚行为事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，原告诉讼请求不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条的规定，判决驳回原告***的诉讼请求。

上诉人不服一审判决，向本院提起上诉称，违章建筑直接使上诉人名下的商铺受到影响，对其价值有明显的贬损。原审法院罔顾客观事实，不顾上诉人的合法权益，回避关键事实，激化了矛盾，没有达到案结事了的目的。综上，请求二审法院：1.撤销原判，改判撤销被上诉人2019年6月12日作出的（东开）城罚决字[2019]第025号《城市管理行政执法行政处罚决定书》，责令被上诉人履行法定职责，强制拆除位于武汉东湖新技术开发区清水源小区商业街位置所搭建的两层违章建筑物及雨棚；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人、两原审第三人在二审未提交书面答辩意见。

各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。

本院认为，根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条的规定，本案被上诉人具有对本辖区范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施予以查处的法定职权。根据《武汉市城乡规划条例》第六十条第一款规定：“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：（一）责令停止建设，拒不停止建设的，依法查封施工现场；（二）尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期改正；对按期改正的处建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的处建设工程造价百分之十的罚款；（三）无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款；（四）未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或者临时建（构）筑物超过批准期限不拆除的，责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍的罚款。”同时第六十一条规定：“本条例第六十条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形是指：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合规划管理技术规定；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程规划设计方案审查文件，且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施能够符合审查文件要求的。”本案中，各当事人对涉案建筑未取得建设工程规划许可证，属于已建设完成的违法建筑的事实没有争议。按照前述规定，涉案违法建筑系无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，法定处理方式有“责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款。”现上诉人与被上诉人争议的焦点为涉案的违法建筑是否应当予以拆除。本案中，涉案违法建筑属于武汉市东湖新技术开发区关东街清水源社区“五务合一”社区用房，经过社会稳定风险评估，涉案违法建筑的拆除将会造成相关联建筑的安全隐患，对周边居民、商户人身安全造成威胁，而且有违相关联群体民意，故涉案建筑不宜拆除。基于此因素的考量，被上诉人作出没收实物的行政处罚决定并无不当。至于上诉人提出违章建筑不予拆除影响其商铺价值不属于行政执法的考量因素。关于上诉人提出涉案违章建筑是否应该拆除应当适用《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十二条第三款规定的程序，即“是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，规划部门应当从严审核，建立集体会审制度提出意见，并报市人民政府同意。具体会审办法由市规划部门制定，报市人民政府批准。”本院认为，此条款适用的情形是对“未按照建设工程规划许可证规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响”的研究决定程序。而涉案违章建筑属于未取得建设工程规划许可证建设的建筑物，根据前述《武汉市城乡规划条例》第六十一条的规定，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。也如前所述，应当“责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款。”是否予以拆除，并没有规定适用集体会审制度，故上诉人的此意见不成立，本院不予支持。综上，被诉处罚决定并无不当，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈平

审判员　　沈红

审判员　　俞震

二〇二〇年七月六日

法官助理王瀚

书记员祁平