咸宁市南山建筑工程有限公司、通城县恒丰交通投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂12民终937号

上诉人（原审原告）：咸宁市南山建筑工程有限公司，住所地湖北省通城县隽水镇隽水大道**。

法定代表人：黎国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎红甫，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：金燕，湖北泰元律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：通城县恒丰交通投资有限公司，，住所地湖北省通城县隽水镇银山大道

法定代表人：熊映民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑甫，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：胡金明，湖北忠三律师事务所律师。

上诉人咸宁市南山建筑工程有限公司（以下简称南山建筑公司）因与上诉人通城县恒丰交通投资有限公司（以下简称恒丰交投公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

南山建筑公司上诉请求：改判恒丰交投公司对因合同无效造成的损失应承担80%以上的责任。事实和理由：案涉《建设工程施工合同》无效的原因系恒丰交投公司未按法定程序履行审批手续造成，应承担80%以上的责任，南山建筑公司对于未尽到严格审查义务的过错应承担20%的次要责任。

恒丰交投公司辩称，恒丰交投公司并不是房地产公司，该工程不存在审批手续的问题，南山建筑公司更应知晓这些法律规定，全部责任应该由南山建筑公司承担。

恒丰交投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回南山建筑公司的全部诉讼请求；2.由南山建筑公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案涉及两份建设工程合同，涉及不同的法律关系，不能进行合并审理；2.一审对工程款的应付时间认定不清，《工程款支付报审表》系各方于2019年补签，恒丰交投公司迟延支付工程款利息损失815,553元没有事实依据；3.借款凭证上的借款人并非南山建筑公司，案外人书写的借款和利息支付证明系单方制作，未出庭接受质证，应当不予认可；4.一审认定招标后逾期付款的基数将2017年施工合同和2018年施工合同欠付工程款金额合并计算，不符合招标后逾期付款基数的约定，“按进度款4%”计算违约金的约定不明，应按年利率4%计算；5.2017年施工合同违反法律强制性规定，相关政府部门已经给双方当事人下达了停建通知，合同无法继续履行，不存在继续施工而导致的停工窝工问题；6.一审违反不告不理原则，南山建筑公司并未在诉讼请求中明确停工期间损失的具体金额和计算办法，但一审直接认定损失372,000元；7.南山建筑公司的第2项诉讼请求为“招标后逾期付款违约金”或“赔偿损失”并不具体特定，不符合民事诉讼法规定；8.一审违反法定程序，一审开庭时主审法官游庆武宣布本案由其独任审判，实际上是按照普通程序由合议庭进行审理，并且人民陪审员吴勇斌自始至终未参与案件审理。

南山建筑公司辩称，1.本案虽存在两份合同，但均基于同一工程项目产生，两份合同的施工人、发包人相同，彼此之间存在关联性，一并审理符合法律规定；2.《工程款支付报审表》与合同约定支付工程价款条款及施工实际工程量相印证，恒丰交投公司盖章表明对该事实予以认可，一审判决应按上述时间点支付工程款于法有据；3.恒丰交投公司拒不按时支付工程进度款，黎炳阳作为涉案项目内部承包人只能自行筹集建设资金，该笔借款发生在工程建设期间，数额与工程造价基本相符，该利息损失应由恒丰交投公司承担；4.33,125,623元系恒丰交投公司2018年招标后施工合同应支付给南山建筑公司的款项，4%的违约金系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且本案并非民间借贷纠纷；5.根据法律规定，因发包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，主要包括依法必须进行招标的建设工程项目，发包人规避招标、虚假招标导致所订立的合同无效，发包人违反国家规定的工程建设程序未取得规划审批手续而订立的国家重点建设工程合同无效等情形，且工程停工后恒丰交投公司一直未采取措施弥补或减少损失，而是要求南山建筑公司等候消息，导致南山建筑公司无法退场；6.南山建筑公司在一审诉讼请求中已提出要求支付停工期间损失的诉求，亦提交证据证明损失的具体情况，恒丰交投公司亦进行了质证确认停工损失的存在；7.因约定的违约金可能低于造成的实际损失，且一审庭审时南山建筑公司已明确选择要求恒丰交投公司承担逾期付款违约金。

本院认为，本案一审庭审中，审判长明确宣布由其担任审判长独任审判，但一审判决实际由合议庭按照普通程序作出。一审变更审判程序未通知双方当事人，违反法定程序，损害了当事人的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2909号民事判决；

二、本案发回湖北省通城县人民法院重审。

上诉人咸宁市南山建筑工程有限公司预交的二审案件受理费2680元，上诉人通城县恒丰交通投资有限公司预交的二审案件受理费24,000元，均予以退回。

审判长　余杰审判员沈朝明审判员李伟

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　杨　　　　　　　　　　　锐

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第四项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。