湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司与嘉鱼县南嘉建筑工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

湖北省嘉鱼县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂1221民初737号

原告：湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司（以下简称嘉安混凝土公司）。住所地：嘉鱼县鱼岳镇。

法定代表人：房春梅，系该公司总经理。

委托代理人：张兴安，湖北凝聚律师事务所律师。

被告：嘉鱼县南嘉建筑工程有限公司（以下简称南嘉建筑公司）。住所地：嘉鱼县鱼岳镇。

法定代表人：李茂发，系该公司总经理。

委托代理人：丁盛华，嘉鱼县南嘉建筑工程有限公司江家湾小区项目部职员。

原告嘉安混凝土公司与被告南嘉建筑公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张兴安和被告委托代理人丁盛华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告嘉安混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、因被告单方终止合同，且欠原告商砼款6205622.5元，请依法将江卫民为被告担保的8套商品房处置冲抵被告欠款，判令被告将余欠款一次性付清外，并依约承担违约责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月1日，被告委托郑雷军以南嘉建筑公司江家湾小区项目部的名义，与原告签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定了原告为被告提供商砼的单价、垫资数额、供货验收方式、结算和付款办法及违约责任。合同特别约定：①“嘉鱼县江家湾小区、江汉阳小区所有混凝土全部由乙方（原告）供应。……自签订合同之日起，甲方（被告）不得自行搅拌，更不能购买除乙方外的商砼，否则视为违约，甲方需当天结清所欠的商砼货款，并支付违约金，为此造成乙方的一切经济损失由甲方全面负责”；②“如甲方此项目混凝土用量没有达到3万方，甲方在此合同价的基础上每方加价10元给乙方结算”；③“甲方以住宅8套为标准……冲抵垫资款”。合同签订后，原告依约从2016年8月4日至2017年6月4日，共向被告提供商砼24471m3。后被告单方毁约，向鼎泰公司购买商砼。被告购买原告商砼24471m3，价值7930912.5元，由于未达到3万方用量，依据约定每方加价10元，总价值8175622.5元，扣除被告已付货款197万元，被告至今下欠原告货款6205622.5元未付。因被告违约，损害原告合法权益，应依合同约定承担违约责任，为此特具状起诉。

原告为请求法院支持其主张，向本院提交了以下证据：

1、原告营业执照复印件和法定代表人身份证明书，证明原告系合法企业、诉讼主体适格；

2、被告营业执照复印件和被告出具的《授权委托书》，证明被告系合法企业，李茂发为被告法定代表人，被告委托郑雷军以被告名义参与江家湾小区项目施工管理、签订施工合同及与之有关事务，委托合法有效，郑雷军代理被告与原告签订合同，其后果责任由被告承担；

3、原、被告签订的《商品混凝土买卖合同》和原告代理人郑涵韬、被告代理人郑雷军、担保人（业主）江卫民三方签订的《以房抵押购买商砼协议书》各一份，证明原、被告买卖关系存在，合同合法有效，三方所签抵押协议是三方真实意思表示，不违反法律规定，应当判决执行；

4、被告购买原告商砼概况表一份、2016年8月4日至2017年5月29日双方对账单10张、2017年6月3—4日原告为被告送货运输单18张、原告向被告出具的收款收据21张，证明原告为被告提供商砼24471m3（其中2016年8月4日至2017年5月29日提供商砼24301m3，双方对账签字确认，2017年6月3—4日提供商砼170m3对账单双方未签字，有送货单可证实），价值7930912.5元，按约定用量未达3万方，每方加价10元，总计价款8175622.5元，扣除被告已付款197万元，下欠原告货款6205622.5元；

5、手机短信一条和图片五张，证明2017年6月5日被告工地在使用鼎泰商砼，属被告单方违约，应承担违约责任；

6、工程开发商嘉鱼县江家湾置业有限公司于2017年8月26日出具的《在建商品房权属关系证明》两份，证明开发商已将在建的16套商品房的所有权转移给被告以抵付工程款，被告享有16套商品房产权并准备将该房抵给原告。

被告南嘉建筑公司辩称，1、原告诉称欠其货款6205622.5元不实。被告使用原告商砼，原告与郑雷军、江开方有提成约定，应先扣除郑雷军、江开方的提成费后再确定实际欠款金额。2、合同约定将8套商品房冲抵商砼款属实，以房抵款协议是三方真实意思表示。3、原告为被告提供的商砼有部分用于另一家兴隆公司，此事原告知情，兴隆公司所用商砼款不应计入被告欠款金额。4、由于原告长期不提供已付款发票，已构成被告拒绝付款要件，也是合同不能继续履行原因，依法应驳回原告对违约责任的请求；因原告不及时供货，影响被告施工，也是合同不能继续履行的原因之一，原告应承担相应责任，且工程至今尚未完工，原告以商砼用量未达3万方，要求每方加价10元的请求应不予支持。5、庭外调解时，原、被告及开发商同意拿部分门面冲抵所欠货款。

被告为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：

1、双方所签《合作协议》和2016年12月24日关于《清欠江开方提成工地所欠商砼货款碰头会纪要》及收据，证明下欠原告货款总额应扣除被告委托代理人郑雷军的提成费，郑雷军与江开方是合伙关系，原告也实际向二人支付了提成费；

2、被告实际施工人向原告发送短信3份，证明原告违反合同约定，未及时供货，同时证明原告违反法律规定，长期不提供发票，原告对合同不能继续履行也有责任。

经庭审质证，被告对原告所列证据质证意见是：对证据1、2、3、6均无异议；对证据4有异议，被告提供的下欠货款6205622.5元中包含兴隆公司所用货款，兴隆公司的货款也应支付，但不应由被告承担，请求依法核减；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，被告多次要求原告及时供货，在原告不能及时供货情况下，被告才使用其他商砼。原告对被告所列证据质证意见是：对证据1中的会议纪要认为是真实的，对合作协议表示不知情，该组证据是原告与江开方之间行为，与本案无关联；对证据2真实性无异议，但不能达到其证明目的，由于被告代理人要求原告以另家公司的名称开具税票，根据法律规定，原告不能满足其要求，故而未出具票据。因被告长期不能按时付款，是否继续供货原告依合同约定可自行选择，故短信不能证明原告有违约行为。

本院认为，对双方均无异议的证据，应作为证明案件事实的依据，依法应予采信。关于原告所列证据4，因对账单是被告下设项目部与原告共同对账并加盖了被告项目部印章和原告印章且由双方代理人签字确认，视为被告对原告供货数量、金额的认可，且被告对其主张的异议也未提供证据加以证明，故其异议理由不能成立，关于原告所列证据5，被告对其真实性和使用另家公司商砼表示认可，对该组证据，依法应予采信。关于被告所列证据1，因《合作协议》无原告签字盖章，协议未生效，不能作为证据使用，且该组证据是原告与郑雷军、江开方之间认可的行为，与本案不具关联性，应不予采信；关于被告所列证据2，原告解释的税票异议理由，被告认为该事实基本存在，对该组证据的真实性应予采信。

根据上述采信的有效证据，并结合当事人陈述，本院可认定案件事实如下：

嘉鱼县江家湾置业有限公司将江家湾小区商住建设工程发包给被告南嘉建筑公司承建。2016年4月18日，被告出具一份《授权委托书》，委托郑雷军以被告公司名义参与江家湾小区项目施工管理，并签订工程施工合同及与之有关事务。2016年8月1日，郑雷军与原告签订一份《商品混凝土买卖合同》，合同加盖了南嘉建筑公司项目部印章，郑雷军在合同上签名。合同约定了供货时间方式、质量要求、验收办法、结算付款办法及违约责任等。合同第五条约定：“1、项目名称：嘉鱼县江家湾小区、江汉阳小区所有混凝土全部由乙方（原告）供应。2、甲方（被告）所用乙方商砼款达15000方混凝土作为垫资款，其余所供商砼款按自然月以现金方式结算给乙方。每月28号为双方对账日，双方代表人必须签字盖章确认，次月5号前必须付清货款，如28号因甲方原因未对账造成次月5号前不能及时付款，乙方有权停止供货。3、垫资15000方混凝土，甲方要求乙方在甲方所建项目选购住宅价值260万（以住宅8套为标准），如甲方将乙方所购住宅代为销售可直接将房款给乙方冲抵垫资款，如乙方自行销售也可直接办理冲抵手续。余下所欠未付垫资款在乙方所建项目房屋主体混凝土浇筑完毕60天内付清。5、如甲方此项目混凝土用量没有达到3万方，甲方在此合同价的基础上每方加价10元给乙方结算。6、工期18个月”。合同第八.2条约定：“甲方未按时支付商砼混凝土货款，乙方有权停止供货，所造成损失由甲方自行承担，并按合同总货款额日万分之五向乙方支付违约金”。合同第九.5条约定：“自签订合同之日起，甲方不得自行搅拌，更不能购买除乙方外的商砼，否则视为违约，甲方需当天结清所欠商砼货款，并支付违约金……”。合同签订后，原告从2016年8月4日起为被告承建工程工地运送商砼，截至2017年6月4日，原告共计向被告运送商砼24471m3，价值7930912.5元，减去被告已支付货款197万元，下欠货款5960912.5元，由双方对商砼等级、数量、总价、金额进行了累加核对并出具了“应收账款明细对账单”，原告业务员和被告委托代理人郑雷军分别在对账单上签名，并加盖了南嘉建筑公司项目部印章予以确认（其中2017年6月3—4日运送商砼170m3的对账单虽未签字，通过审核送货单，被告对数量表示认可）。2017年6月5日，被告停止使用原告商砼，改为使用鼎泰公司商砼，被告承建工程至今尚未完工。

同时查明，南嘉建筑公司江家湾项目部工程由江家湾小区和江汉阳小区组成。2017年4月8日，原告与被告委托代理人郑雷军及江开方（郑雷军合伙人）、江卫民（开发商嘉鱼县江家湾置业有限公司项目负责人）共同签订一份《以房抵押购买商砼协议书》，约定确定江家湾小区1号楼1单元（1301、1302、1501、1502、1601、1602、1701、1702）8套商品房为江家湾小区项目工程所需商品混凝土提供抵押担保，商品房价格以市场价居中为准。从签订协议之日起，8套商品房已抵押给原告。早在2016年12月19日，江卫民曾向原告出具书面担保书，其自愿以其开发的商品房中的8套为被告提供担保。抵押协议签订后，至今未办理抵押物登记手续。

本院认为，原、被告签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应视为有效合同，依法应予保护。关于本案争议的问题一、被告下欠原告商砼款金额如何确定。原告为被告提供商砼24471m3，价值7930912.5元，减去被告已付款197万元，下欠货款5960912.5元，双方表示认可。原告主张因被告使用原告商砼未达到3万方，每方加价10元，计加价244710元。该主张符合合同约定，依法应予支持，故被告欠原告货款实际金额为6205622.5元。被告主张下欠原告货款金额应扣除郑雷军和江开方的提成费，因属另一法律关系，与本案无关联，故不予支持。被告主张下欠货款含另一家兴隆公司所用商砼款，应予扣减，因对账单上明确载明施工所需商砼为江家湾小区和江汉阳小区，而该两个小区均属南嘉建筑公司项目部工程范围，且被告代理人已在对账单上签字盖章认可，故双方对账确认的所欠款项应由被告承担，对被告的抗辩主张不予支持。争议的问题二、《以房抵押购买商砼协议书》的效力问题。因该抵押协议中提供的抵押物未办理抵押物登记，违反了法律法规的强制性规定，抵押无效。原告主张抵押物优先受偿的请求依法不予支持。争议的问题三，被告是否应承担违约责任。因被告未依合同约定按时支付货款，根据双方约定，原告可以停止供货。在原告停止供货后，被告也未依合同约定结清所欠货款，并使用另家公司商砼，被告的行为已构成违约，应依合同第八.2条的约定承担违约责任。庭审中，原告主张违约金的起算点为2017年8月4日并不违反双方约定和法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、由被告嘉鱼县南嘉建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司支付下欠商砼款人民币6205622.5元，并按合同约定承担违约金（以6205622.5元为基数，从2017年8月4日起，按日万分之五计算至本判决确定的履行之日）；

二、驳回原、被告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55239元，由被告嘉鱼县南嘉建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸宁市中级人民法院，上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户银行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50；上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张伟建

人民陪审员　　王兴潮

人民陪审员　　张子良

二〇一七年十一月十七日

书　记　员　　杨其美

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。