***、***合同诈骗、单位行贿二审刑事裁定书

湖北省武汉市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）鄂01刑终629号

原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。

上诉人(原审被告人)***，男，1969年11月20日出生于武汉市，汉族，初中文化，武汉市顺明电力安装有限公司总经理、负责人，户籍地武汉市新洲区，住武汉市江岸区。2015年1月12日因犯非法持有毒品罪被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。2015年5月28日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。

上诉人(原审被告人)***，男，1987年7月19日出生于湖北省秭归县，汉族，高中文化，武汉市顺明电力安装有限公司项目经理，户籍地湖北省秭归县，住武汉市汉阳区。2019年5月10日因犯危险驾驶罪被武汉经济技术开发区人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年6月25日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。

辩护人谌亚宗，湖北泓峰律师事务所律师。

原审被告单位武汉市顺明电力安装有限公司，住所地武汉市新洲区三店街，原法定代表人***（2018年6月27日变更为陈北清）。

诉讼代表人陈北清，男，1978年4月17日出生于湖北省团风县，武汉市顺明电力安装有限公司法定代表人。

原审被告人甄继生，男，1964年2月4日出生于武汉市，汉族，初中文化，武汉市顺明电力安装有限公司副总经理，户籍地武汉市新洲区，住武汉市洪山区。因涉嫌犯单位行贿罪于2019年3月18日被武汉市武昌区监察委员会采取留置措施，同年6月18日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现取保候审。

湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告单位武汉市顺明电力安装有限公司、被告人***、甄继生犯合同诈骗罪、单位行贿罪；被告人***犯合同诈骗罪二案，于2020年7月6日作出（2020）鄂0106刑初62号、124号刑事判决。原审被告人***、***不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判决认定：一、合同诈骗事实

被告人***于2004年注册成立被告单位武汉市顺明电力安装有限公司（以下简称顺明公司）并担任该公司法定代表人至2018年6月27日。***系顺明公司负责人和实际控制人，并聘请与武汉市轨道交通建设有限公司（以下简称轨道建设公司）总经理甄某（已判决）熟识的被告人甄继生担任顺明公司副总经理，负责为顺明公司从轨道建设公司承接业务及与该公司的联系、协调工作。2014年至2018年间，轨道建设公司通过直接委托的方式与顺明公司签订及履行武汉市轨道交通八号线岳家嘴站地下空间开发项目10KV电缆迁改工程合同、武汉市轨道交通四号线梅中区间还建楼项目10KV电缆迁移工程合同（以下分别简称岳家嘴工程、梅中区间工程）。被告单位顺明公司为获取非法利益，由被告人***伪造《武汉供电公司电力线路迁移工程施工函》，并指使顺明公司项目经理被告人***修改华源电力设计院出具的设计图纸、虚增工程量后，由***加盖其伪造的华源电力设计院印章报送预算。顺明公司在实际施工中缩减施工量施工，最终通过伪造相关印章与签名、虚增电缆应付验收等欺骗手段使岳家嘴工程、梅中区间工程得以顺利验收，骗取轨道建设公司支付岳家嘴工程、梅中区间工程的工程款共计11000858.46元。

被告人甄继生于2016年下半年的一天陪同被告人***至轨道建设公司梅中区间工程项目负责人韩某办公室索要该工程尾款时，得知该工程的实际施工工程量少于被告单位顺明公司上报的工程量。为顺利收取尾款，甄继生在***的授意下，待***安排工程队在电缆井中虚增电缆应付验收后，联系韩某至施工现场查看。经韩某现场查看确认无误后，轨道建设公司于2016年9月6日支付该工程尾款。

武汉市委第一巡察组于2018年进驻武汉地铁集团巡视发现轨道建设公司相关问题并要求整改后，轨道建设公司于2018年8月1日发函催促被告单位顺明公司退还工程款差额。顺明公司于2018年8月6日退还骗取的岳家嘴工程款项6251600元、于同年9月12日退还骗取的梅中区间工程款项2896990元。后经武汉新地工程造价咨询有限公司审核，顺明公司骗取轨道建设公司梅中区间工程款2791597.74元、岳家嘴工程款8209260.72元，共计11000858.46元。截止目前，顺明公司除上述退款9148590元外，对轨道建设公司被骗款项1852268.46元尚未退赔。

二、单位行贿事实

被告人***作为被告单位顺明公司的负责人和实际控制人，为从轨道建设公司承接工程及事后表示感谢，于2016年至2018年期间,通过顺明公司副总经理被告人甄继生分四次向时任轨道建设公司总经理甄某行贿共计23万元。具体单位行贿事实如下：

1.被告人甄继生于2016年春节、2017年春节前的一天，在本市武昌区欢乐大道武汉地铁集团网络中心甄某办公室内，分两次送给甄某现金共计2万元（每次1万元）。

2.被告人甄继生于2017年8、9月份的一天，在本市武昌区秦园路附近，送给甄某现金20万元。

3.被告人甄继生于2018年春节前的一天，在本市武昌区徐家棚匠心城甄某办公室内，送给甄某现金1万元。

2018年5、6月的一天，因武汉市委第一巡察组进驻武汉地铁集团巡查，甄某担心受贿事实败露，遂退还给被告人甄继生22万元。甄某被判刑后，甄继生已将该行贿款22万元上缴至武汉市武昌区监察委员会，现已没收上缴国库。

被告人甄继生于2019年3月18日被武汉市武昌区监察委员会查获归案；被告人***于同年6月14日经公安机关电话通知到案；被告人***于同年6月25日在武汉市公安局武汉经济技术开发区交通大队被公安机关查获归案。

认定上述事实的证据有：1.武汉市武昌区监察委员会出具的甄继生到案经过材料、甄某上述受贿款22万元的罚没单据、行贿人甄继生涉嫌单位行贿罪的立案决定书、留置决定书及《关于***涉嫌违法问题的移送函》；武汉市公安局武昌区分局珞珈山街派出所出具的到案经过、破案经过材料。证实各被告人的到案、抓获情况及本案的侦破、揭发及受贿款的追缴情况。

2.书证被告单位顺明公司的营业执照；被告人甄继生的身份信息资料和工作证明。证明被告单位的工商登记情况及甄继生的身份和职务情况。

3.被害单位轨道建设公司员工李某3的报案材料和陈述及该公司于2018年8月1日发给顺明公司的关于上述二工程的《退款函》；书证轨道建设公司出具的收款收据2份及情况说明材料1份。证明被害单位轨道建设公司发现顺明公司以伪造施工图纸、虚增工程量的方式骗取工程款后，发函向顺明公司催要并于2018年8月6日收到顺明公司岳家嘴工程退款6251600元、于2018年9月12日收到顺明公司梅中区间工程退款2896990元，尚余1852268.46元未追回。

4.书证轨道建设公司《电力设施迁改申请函》、书证该公司委托顺明公司完成武汉市轨道交通八号线岳家嘴站地下空间开发项目、轨道交通四号线梅中区间还建楼等项目相关电缆迁移工程的《委托函》。证明轨道建设公司委托顺明公司承接梅中区间工程、岳家嘴工程的相关项目内容。

5.书证被告单位顺明公司与轨道建设公司签订的武汉市轨道交通四号线梅中区间还建楼项目10KV电缆迁移工程合同、武汉市轨道交通八号线岳家嘴站地下空间开发项目10KV电缆迁改工程合同及相关记账凭证、请款报告、合同付款审核表、请款单、支票申请单等材料；书证顺明公司与武汉华源电力集团有限公司签订的勘测设计合同；书证顺明公司出具的梅中区间还建楼项目10KV电缆迁改工程《施工函》、《开工报告》及书证《工程竣工验收申请表》、《工程竣工报告》、《工程结算书》等工程结算资料。证实顺明公司与轨道建设公司签订施工合同、工程施工、工程竣工及工程结算付款等事实。

6.证人证言。（1）证人甄某的证言：证实被告人甄继生行贿的具体事实及甄某为顺明公司承接轨道建设公司上述工程提供帮助的事实。

（2）证人张某的证言：顺明公司项目经理是我和***。我管协调，***管技术和施工队施工。前期合同是根据华源设计院的图纸报的工程量，后面的是根据中竞发公司审计后的工程量来的，这些数据是***要我改的。证实***的具体职责范围及***要求其修改数据的事实。

（3）证人韩某的证言：2015年3、4月的时候，顺明公司的人拿来一张梅中区间线路迁移的工程竣工图来找我去现场验收。我根据图纸和现场比对，发现图纸的线路迁移走向和现场不一样，图纸上是两个通道，实际现场只有一个通道。后来甄继生拿来现在的竣工图，我和他、李某3一起到现场对工程进行了核实。

（4）证人李某1的证言：证实武汉供电公司经济技术研究所委托华源电力设计院进行涉案二工程的电力改迁施工设计和预算工作，后将施工图和预算书交给顺明公司。在工程复核阶段，发现有华源电力设计院的设计图和顺明公司的设计图不一致，且现场实际施工量与华源电力设计院的图纸存在出入。

（5）证人李某2的证言，证实梅中区间的审核图纸与华源电力设计院出具的图纸因迁改线路的路径不同，造成工程量不同。

（6）证人雷某1、林某、赵某、熊某、涂某的证言，共同证实了顺明公司梅中区间工程、岳家嘴工程的施工状况及施工图纸数据比实际施工的数据大的事实。

（7）证人易某证言，证实被告人***在二工程中的具体职责。

7.武汉市公安司法鉴定中心出具的武公物鉴（文）字[2019]209号鉴定书；国网武汉供电公司检修分公司武昌配电运检室用章登记表及证人黄某、潘某、夏某、雷某2的证言，证实被告单位顺明公司伪造《武汉市轨道交通四号线梅中区间还建楼线路迁移工程竣工图》上的“湖北汉伦工程项目管理有限公司工程监理专用章”和“国网武汉供电公司检修分公司武昌配电运检室”印章及伪造湖北汉伦工程监理公司总监潘某的签名、提供虚假监理报告的事实。

8.书证中竞发工程管理咨询有限公司出具的关于武汉市轨道交通四号线梅中区间还建楼项目10KV电缆迁改工程、轨道交通八号线岳家嘴站地下空间开发项目10KV电缆迁移工程的预算造价咨询报告、建设工程造价编审确认表、审定预算书及关于造价审核流程及结算资料的情况说明；岳家嘴工程造价审核情况的分析报告。证实中竞发工程管理咨询有限公司对梅中区间工程、岳家嘴工程的工程预算、结算进行审核的情况。

9.武汉新地工程造价咨询有限公司于2019年10月10日出具的武新工字[2019]第778号、武新工字[2019]第779号《建设工程造价咨询报告书》。证实武汉市轨道交通四号线梅中区间还建楼项目10KV电缆迁移工程合同金额5934384元，送审金额5296591元、审定金额2504993元、核减金额2791597.74元；武汉市轨道交通八号线岳家嘴站地下空间开发项目10KV电缆迁移工程合同金额16135562元，送审金额16135562元、审定金额7926301元、核减金额8209260.72元。

10.书证武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106刑初1202号刑事判决书。证实了甄某主体身份以国家工作人员论的身份情况和被告人甄继生为顺明公司在项目费用结算方面谋取利益，向甄某行贿的具体事实及被告单位顺明公司骗取轨道建设公司工程款11000858.46元的事实。

11.书证分别证实被告人***、***身份信息和前处情况的武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸刑初字第00077号刑事判决书、武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191刑初92号刑事判决书各1份。

12.各被告人的供述。

（1）被告人***的供述：我是顺明公司的总负责人，甄继生负责联系公司的梅中区间、岳家嘴二个项目，我给甄继生工程造价的10%作为业务费用提成。2014年8月份左右，华源公司的设计图纸和预算给了我公司，我吩咐***根据现场实际工程量对图纸进行修改，按实际工程量上浮百分之七至八的空间，作为审减空间。***根据我的要求重新设计了施工图纸和工程预算，我进行审核后吩咐他们去雕刻一个华源设计院的印章盖在设计图纸上，然后交给轨道建设公司审核，再交给中竞发公司进行审计。我们与轨道建设公司签订合同的数据是以中竞发公司的审计为准的。两个工程的《武汉供电公司电力线路迁移工程施工函》是我找“兔子”伪造的。梅中区间工程的具体结算事宜是***办理的。岳家嘴工程设计图的修改过程也是一样的。

2014年9月30日，我因涉嫌非法持有毒品被羁押，梅中区间的项目由顺明公司项目经理***主持，我在服刑期间工程进度由***负责，张某配合。我出来后由我全面主持工作。

2018年巡视组发现问题后，甄某要我先退款，然后审核，再据实结算。顺明公司退还轨道建设公司梅中区间工程款289.7万元、岳家嘴工程款625.17万元。

（2）被告人***的供述：我于2004年3月至2017年12月应聘至顺明公司工作，在公司梅中区间、岳家嘴二个工程项目中负责现场施工管理、施工图纸设计和现场协调。***让我对梅中区间的施工图纸重新设计，把整个工程量进行提高后将图纸提供给轨道建设公司，他们再将图纸提供给中竞发公司进行审核和预算，根据这个预算，顺明公司再和轨道公司签订合同。我修改后的施工图纸在原有工程量上增加了50%，其中30%是实际施工需要的，20%是虚增的。在中竞发做预算审核的时候，我看见我制作的施工图纸上有华源设计院的印章。岳家嘴项目中我的设计图纸扩大了50%工程量，然后将该图纸冒充华源设计院的施工图纸提供给了轨道建设公司。

我是受顺明公司负责人***的指使修改设计图纸，个人没有从中得到好处。

（3）被告人甄继生的供述：2016年下半年梅中区间要尾款的时候，***给我打电话，让我和他一起到甲方负责人韩某的办公室，让我在韩某面前说好话，帮着顺明公司要尾款。韩某说迁改的工程量没有你们报的这么多，需要到现场去重新核实。我们出了韩某办公室，***说实际工程量没有图纸上写的那么大，要到现场去做点准备。他就安排顺明公司的施工队把电缆井盖子撬开，一个井盖里加几根电缆，把电缆的数字做到和图纸上相符，做好后让我给韩某打电话带他过来看。我打电话叫来韩某，他过来后对照图纸和现场看了下情况，没有发现什么问题，我们就收工了。

另被告人甄继生的供述与证人甄某的证言相互印证，共同证实了甄继生为了顺明公司的利益向甄某行贿23万元的具体事实。

上述证据均由公诉机关提供并经庭审举证、质证，确认属实，且相关证据之间能够相互印证，吻合一致并形成完整的证据锁链。

原审法院认为，被告单位顺明公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取虚增工程量等虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人轨道建设公司的工程款1852268.46元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人***作为被告单位的负责人，被告人***、甄继生作为被告单位的直接责任人员，三被告人的行为均已构成合同诈骗罪，其中***、***犯罪数额巨大，甄继生犯罪数额较大。被告单位顺明公司在经济往来中，违反国家规定，向国家工作人员行贿共计23万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。被告人***作为被告单位的负责人，被告人甄继生作为经手实施单位行贿行为的被告单位直接责任人员，二被告人的行为均已构成单位行贿罪。被告单位顺明公司及被告人***、甄继生犯有数罪，应当数罪并罚。***曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人***在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人甄继生在共同合同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。

被告单位顺明公司在案发前所退还骗取的被害单位轨道建设公司工程款9148590元，可从其合同诈骗金额中扣除，但在量刑时应作为从重处罚情节予以考虑。另被告人***为实施合同诈骗犯罪，在犯罪过程中还实施了伪造公司印章的行为，可酌情从重处罚。被告人***、***在共同合同诈骗犯罪中起主要作用，均系主犯；其中***系罪责相对较轻的主犯，可以比照***予以从轻处罚。被告人***接公安机关电话通知后主动到案，且能够如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪认罚，具有自首情节，可以从轻处罚。被告单位顺明公司及被告人***、甄继生均当庭自愿认罪认罚，甄继生还能退缴行贿款22万元，均可酌情从轻处罚。对被告人***、***、甄继生辩护人的相关从轻处罚辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，第三百九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条的规定，判决：一、被告单位武汉市顺明电力安装有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元；犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元，决定执行罚金人民币三十万元。二、被告人***犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯单位行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。三、被告人***犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；撤销武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191刑初92号刑事判决中对被告人***犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万三千元。四、被告人甄继生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯单位行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。五、责令被告单位武汉市顺明电力安装有限公司于本判决生效之日起十日内退赔被害单位武汉市轨道交通建设有限公司人民币1852268.46元。

上诉人***的上诉理由：原审量刑过重。

上诉人***的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、一审认定***是伪造设计图纸的直接经手人，直接导致涉案工程量虚增，与事实不符；2、***在共同犯罪中系从犯；3、原审量刑过重。

经审理查明，一审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实、与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。

根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：

1.关于上诉人***及其辩护人提出一审认定***是伪造设计图纸的直接经手人，直接导致涉案工程量虚增，与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人***供述其在梅中区间、岳家嘴二个项目中负责现场施工管理、施工图纸设计和现场协调，与上诉人***的供述和证人张某、易某的证言吻合，上诉人***作为负责施工图纸设计和现场施工的顺明公司管理人员，应当明知虚增设计图纸施工量可能造成的法律后果，仍按照***的指使修改施工图纸、虚增工程量。故一审认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人***及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2、关于上诉人***及其辩护人提出***在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人***是伪造设计图纸的直接经手人，其行为直接导致涉案工程量虚增，最终造成轨道建设公司工程款被骗的后果，***积极参与了顺明公司合同诈骗的犯罪行为，不能认定为从犯，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

3、关于上诉人***及其辩护人提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原审已充分考虑***在共同犯罪中的地位、作用等情节，对其量刑并无不当。

4、关于上诉人***提出原审量刑过重的上诉理由。经查，原审根据***在共同犯罪中的地位、作用，以及其具有累犯、自首等具体犯罪情节，对其量刑并无不当。

本院认为，原审被告单位顺明公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取虚增工程量等虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人工程款1852268.46元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人***作为原审被告单位的负责人，上诉人***、原审被告人甄继生作为原审被告单位的直接责任人员，其行为均已构成合同诈骗罪，其中***、***犯罪数额巨大，甄继生犯罪数额较大。原审被告单位顺明公司在经济往来中，违反国家规定，向国家工作人员行贿共计23万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。上诉人***作为原审被告单位的负责人，原审被告人甄继生作为经手实施单位行贿行为的原审被告单位直接责任人员，其行为均已构成单位行贿罪。原审被告单位顺明公司及上诉人***、原审被告人甄继生犯有数罪，应当数罪并罚。上诉人***在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉人***、***的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　青

审判员　刘永祥

审判员　周伶俐

二〇二〇年九月十日

法官助理文治财

书记员王茜