某某、益阳源本装饰工程设计有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终686号 上诉人（原审被告）：欧阳建强，男，汉族，1963年10月8日出生，住湖南省益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：***，益阳市铁肩法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：益阳源本装饰工程设计有限公司，住所地：湖南省益阳市赫山区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南博敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南博敏律师事务所律师。 上诉人欧阳建强因与被上诉人益阳源本装饰工程设计有限公司（以下简称源本装饰公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初4752号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现在审理终结。 欧阳建强上诉请求：1.撤销一审判决，改判欧阳建强与源本装饰公司形成了事实劳动关系，由源本装饰公司承担用工主体工伤保险责任；2.本案诉讼费由源本装饰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.**系源本装饰公司法定代表人***的女婿之弟，**在欧阳建强因工受伤后为规避风险责任恶意串通**补签的装饰装修承包合同不真实亦不合法，应为无效合同。欧阳建强的住宿、饮食都是由源本装饰公司统一安排，施工材料和施工图纸也是由源本装饰公司提供，并不是**个人行为，虽然**参与了现场监督技术指导和管理，但也是代表源本装饰公司，只是职务行为。故案外人**的室内装修业务应当认定是发包给源本装饰公司的。2.**在欧阳建强受伤前的微信头像及名称为源本装饰公司，**在本案现场施工及与欧阳建强微信洽谈都是以源本装饰公司名义进行的，欧阳建强有充分的理由相信**聘用其担任泥工工作是代表源本装饰公司履行职务的行为，**为其发放工资也是代付行为，而非个人行为，本案应认定欧阳建强从事泥工工作的用工主体是源本装饰公司，而不是**个人。由此可见，欧阳建强与源本装饰公司之间的劳动合意明确，双方实已形成了事实劳动关系。一审判决应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定认定欧阳建强与源本装饰公司之间存在事实劳动关系，源本装饰公司对欧阳建强依法应承担工伤保险主体责任。 源本装饰公司辩称，欧阳建强与源本装饰公司之间不符合劳动关系的构成要素，欧阳建强没有证据证实其与源本装饰公司之间存在事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应当驳回欧阳建强的上诉，维持一审判决。 源本装饰公司向一审法院起诉请求：判令源本装饰公司与欧阳建强之间不存在劳动关系，本案诉讼费由欧阳建强承担。 一审法院认定事实：欧阳建强系泥工。2019年10月22日，案外人**与案外人**签订装饰装修承包合同约定，案外人**将其所有的株洲市天元区XXXX室的室内装修工程发包给案外人**。案外人**雇请欧阳建强和案外人**从事上述工程的泥工，双方约定了泥工项目及报酬标准。在施工工程中，案外人**曾支付欧阳建强、案外人**生活费2000元。2019年11月16日,欧阳建强在务工中受伤，随后被送至医院治疗。案外人**为此垫付了医药费。案外人**与案外人**曾签署旺城天悦清包结算协议，双方确认泥工项目清包总价为12000元，并约定于2020年1月11号全部付清。诉讼中欧阳建强陈述，其与源本装饰公司未签订劳动合同，源本装饰公司不对其进行考勤，也未按月发放其工资，且源本装饰公司不通知其做事时，其可从事其他工作。欧阳建强认为自己与源本装饰公司之间存在劳动关系，应由源本装饰公司承担用工主体责任，向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年10月12日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字〔2020〕227号仲裁裁决书，裁决欧阳建强与源本装饰公司形成劳动关系。 另查明:源本装饰公司的法定代表人***与案外人**系父子关系，案外人**、**姣系源本装饰公司的股东。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系,其特征是劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的各项劳动规章制度,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护。欧阳建强主张与源本装饰公司存在劳动关系，但未提供充分证据证明，所以应承担举证不能的法律后果。即使欧阳建强与源本装饰公司存在法律关系，但源本装饰公司并不对欧阳建强进行劳动关系上的管理。所以，无论从双方关系的主体以及内容均可判断，源本装饰公司与欧阳建强之间不存在劳动关系。综上，对源本装饰公司的诉讼请求,应依法予以支持。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:益阳源本装饰工程设计有限公司与欧阳建强不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由欧阳建强负担。 二审中，源本装饰公司向本院提交一份欧阳建强与**的微信聊天记录，欲证明欧阳建强仅与**存在法律关系，与源本装饰公司不存在劳动关系。欧阳建强对上述证据质证称，对该份证据的真实性、合法性均有异议，该微信聊天记录与源本装饰公司在***审中提供的微信记录内容相互矛盾，不能达到其证明目的。本院对上述证据经审查认为：源本装饰公司未提供该微信聊天记录的原始来源，本院对该份证据的真实性不予认定。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方二审争议的焦点为，源本装饰公司与欧阳建强之间是否存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从上述条文可知，用人单位与劳动者之间如要成立事实劳动关系，应当同时具备三个条件，即主体适格、人格从属、业务从属。本案中，欧阳建强受案外人**雇请，从事**从案外人**处承包的室内装修工程中的泥工工作，报酬也是由**支付。欧阳建强在一审中自认，其与源本装饰公司未签订劳动合同，源本装饰公司不对其进行考勤，也未按月发放其工资，源本装饰公司不通知其做事时，其可从事其他工作。故欧阳建强并非源本装饰公司招聘，双方之间不存在建立劳动关系的合意，也不存在管理与被管理关系，同时也不存在给付劳动报酬事由，双方之间并不存在事实上的招工、用工关系，故源本装饰公司与欧阳建强之间不具备上述条文所规定的事实劳动关系建立的相关要件，双方之间不存在事实劳动关系。欧阳建强虽认为涉案工程系**发包给源本装饰公司，**雇请其从事涉案工程的行为系职务行为，但未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，欧阳建强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人欧阳建强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　夏　蓉 审 判 员　　*** 审 判 员　　黎　娜 二〇二一年四月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　曹　敏