***和岗科技有限公司、高炳发劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终2221号

上诉人（原审被告）：***和岗科技有限公司，住所地武汉市江夏区庙山小区黄龙咀。

法定代表人：李井冈，总经理。

委托诉讼代理人：刘胜祥，男，公司员工。

被上诉人（原审原告）：高炳发，男，1961年9月7日出生，汉族，住武汉市汉阳区。

委托诉讼代理人：吴寿平、武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张润喜，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。

上诉人***和岗科技有限公司（以下简称鸿和岗公司）因与被上诉人高炳发劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿和岗公司上诉请求：撤销一审判决，改判鸿和岗公司和高炳发不存在劳动关系，由高炳发承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定双方存在劳动关系事实不清、证据不足。一审法院仅凭工作证上有“鸿和岗”的字样就认定系鸿和岗公司制作没有事实依据。银行交易明细显示鸿和岗公司每月转发的5000元摘要栏有工资字样，实际只是财务人员和银行工作人员为方便批量操作，加之法律常识比较欠缺，误认为承揽维修费就等同于劳动法上的工资，从而备注了工资，法院应当考察双方有无劳动关系的真实意思表示。高炳发实际是通过其注册经营的“京山市炳发门窗经营店”承揽门窗维修服务。因此，法院应当认定高炳发不符合劳动者的主体要件。根据另外两位承包此工程的单位，即唐河县罗玉志门窗经营部和唐河县立旺门窗经营部经营者赵立旺的两份证词可知，双方之间不存在劳动关系，系承揽关系，5000元也并非工资，而是维修费。二、一审法院适用法律错误。“京山市炳发门窗经营店”作为民事诉讼法规定其他组织，有别于自然人，是不符合法律、法规规定的劳动者的主体资格的，且高炳发并未受鸿和岗公司制定的各项规章制度的管理，自行雇佣多名工人并发放工资，自行决定工作时间，不存在上班打卡的情形，亦不符合管理与被管理的特征。三、一审法院的审理程序违法。一审法院未开庭审理就径直下判决，剥夺了鸿和岗公司辩论的权利。此外，鸿和岗公司在一审中答辩期内提出反诉，一审法院也未给出任何回应，严重违反法定程序。

高炳发辩称，发工资就证明双方之间权利义务关系的存在；一审的时候本案已开庭审理，庭审中高炳发对事实进行了全部陈述。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

高炳发向一审法院起诉请求：1.确认鸿和岗公司、高炳发之间2018年8月至2019年4月期间存在劳动关系；2.撤销武汉市江夏区劳动人事争议夏劳人仲裁【2019】第113号仲裁裁决书；3.确认工伤，鸿和岗公司依据《工伤保险条例》赔偿高炳发工伤损失；4.鸿和岗公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额40000元，并支付2018年8月、2019年3月1日至28日拖欠的工资，以5000元/月计算；5.本案的诉讼费由鸿和岗公司承担。诉讼中，高炳发撤回第3项诉请，一审法院依法予以准许。

一审法院认定事实：2017年，高炳发与鸿和岗公司达成口头协议，由高炳发负责鸿和岗公司承接的武汉市汉阳区万科翡翠玖玺项目建设工程中的部分门窗安装。2017年11月，高炳发开始施工，2018年7月25日完工。2018年8月，高炳发入职鸿和岗公司，负责案涉工程门窗维修工作，鸿和岗公司每月计发工资5000元。高炳发于2019年3月28日因伤住院14天。

2019年4月26日，高炳发向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认高炳发与鸿和岗公司之间存在劳动关系。2019年6月，该委裁决：驳回高炳发的仲裁请求。高炳发不服该裁决，诉至法院。

另查明，鸿和岗公司为高炳发制作了工作证，工作证上注明单位“鸿和岗”。

一审法院认为，案涉仲裁裁决书因高炳发起诉未发生法律效力，故对高炳发撤销仲裁裁决的请求不予支持。高炳发二倍工资、拖欠工资的诉请属独立的劳动争议，未经仲裁前置，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，不予审理。本案争议焦点是双方是否存在劳动关系，对此，具体评析如下：

劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得劳动报酬，与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系，具有隶属性、持续性、稳定性等特点。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，确定劳动关系是否成立，应适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。根据该通知的相关规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，劳动者向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本案中，高炳发和鸿和岗公司具备法律规定的劳动关系的主体资格，高炳发从事的工作也属鸿和岗公司业务的组成部分，鸿和岗公司支付劳动报酬，并为高炳发制作“工作证”，而工作证是劳动者在单位工作的凭证，是用人单位对职工身份的认证标志，故高炳发与鸿和岗公司之间属劳动关系。鸿和岗公司辩称，高炳发对案涉工程门窗维修是基于双方之间的承包合同关系，提交《塑钢门窗安装工程承包合同》予以证明，但该合同与案涉工程无关；鸿和岗公司还辩称高炳发工作内容受“万科”安排，一审法院认为即使高炳发在案涉工程工作内容受“万科”安排，亦是基于鸿和岗公司的职工身份接受发包单位“万科”的业务指令；鸿和岗公司还辩称按月向高炳发支付费用是维修费用，该辩称与高炳发提交的支付记录“银行摘要”栏附注“工资”的内容相悖。综上，鸿和岗公司的辩称不成立，不予采信。

关于劳动关系存续期间。对于入职时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，鸿和岗公司应建立职工名册备查，且劳动关系建立时间涉及劳动者的工作年限，关系到二倍工资的计算，鸿和岗公司对此应承担举证责任，但其并未提供职工名册、工资表、考勤记录等证据，应承担不利后果，结合高炳发的陈述及案涉门窗安装工程完工时间，综合认定高炳发入职时间2018年8月。本案中高炳发2019年3月28日受伤后住院14天，此期间双方均未作出解除劳动关系的意思表示，视为双方保留劳动关系，故认定双方2019年4月存在劳动关系。综上，高炳发要求确认双方2018年8月至2019年4月期间存在劳动关系，合法有理，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、确认高炳发与鸿和岗公司2018年8月至2019年4月期间存在劳动关系；二、驳回高炳发的其他诉讼请求。案件受理费10元，减交5元，由鸿和岗公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：

鸿和岗公司认为其与高炳发不存在劳动关系，双方系承揽关系，应当提交充分证据证明，但其在诉讼中提交的证据不足以证明自己主张的事实。鸿和岗公司在一审庭审质证时对“工作证”的真实性不持异议，仅认为是“万科”制做的，该工作证载明高炳发的工作单位为“鸿和岗”。银行交易明细显示鸿和岗公司每月发放高炳发5000元系工资，鸿和岗公司认为是错误备注为工资的上诉理由不符合常理，且没有其他证据佐证，本院不予采信。综合双方在诉讼中提交的证据，可以认定高炳发是与鸿和岗公司建立劳动关系的相对方，符合劳动者主体资格。一审法院于2019年9月23日开庭审理了本案，鸿和岗公司到庭参加诉讼并发表了辩论意见，鸿和岗公司在收到仲裁裁决书后并未对本案提起诉讼，鸿和岗公司认为一审法院严重违反法定程序的上诉理由没有事实依据。一审法院针对本案的争议焦点即高炳发与鸿和岗公司是否存在劳动关系的问题辨析说理充分，根据查明的事实所作判决并无不当。

综上，鸿和岗公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***和岗科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　鹏

审判员　吴建铭

审判员　陈蔚红

二〇二〇年九月十五日

法官助理徐卓威

书记员徐卓威