武汉利联装饰设计工程有限公司、民发现代建筑工程集团有限公司（原襄阳现代建筑有限责任公司）建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂06民终4285号

上诉人（原审被告）武汉利联装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖新沟农场新华工业园（13）。

法定代表人严秋方，该公司总经理。

委托诉讼代理人蒋先友，系该公司法务部工作人员，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人胡碧川，湖北武当律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司），住所地襄阳市樊城区大庆西路**。

法定代表人陈勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人雷海霞，湖北联帮律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人常绪顺，湖北联帮律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人武汉利联装饰设计工程有限公司（以下简称利联公司）因与被上诉人民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司，以下简称现代公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人蒋先友、胡碧川和被上诉人的委托诉讼代理人雷海霞、常绪顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院宣判后，利联公司不服，向本院提起上诉请求：1.依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初字第3252号民事判决；2.依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案的一二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不属于人民法院的审理范围，一审法院错误引用税务机关的相关规定，断章取义，混淆营业税、企业所得税、代扣代缴义务人的法律概念，判决结果超越职权范围，属于适用法律不当。第一，《中华人民共和国合同法解释三》第七条规定，交发票属于附随义务，而本案损失并不存在。一审法院应该驳回现代公司的起诉，税务发票应属税务机关处理的事宜。第二，2015年2月，上诉人利联公司的法定代表人书面答复襄阳市中级人民法院“关于发票和人工费清单，凭法院生效判决到税务局核销，其积极配合”，故税务问题都是可以解决的。且另一方面一审法院援引《中华人民共和国企业所得税法》第四十四条规定，“企业不提供与其关联方之间业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额”，却对该条没有正确理解，该条充分说明了本案是属于税务机关的职权，由税务机关核定和处理。二、现代公司至今也未向法庭举证已实际缴纳税金额，因此，现代公司所谓的所得税损失实际从未发生。对于一个虚无金额硬被一审编出个四百多万“损失”，真是荒唐至极。第一，现代公司没有损失，何来追究上诉人的责任。本案到现在为止，利联公司并没有造成被上诉人现代公司多缴纳企业所得税的损失，被上诉人没有损失的证据，如何向上诉人主张损失。目前情况是到现在2019年，九年了税务机关并没有向被上诉人现代公司多征收企业所得税。第二，分包合同已明确约定利联公司已按15.49%的包括所得税在内的相关费用，另外约定再让利联公司提交购材料发票和人工费清单抵扣所得税是一种违反税务管理规定的约定，该约定应属无效。即，分包管理费已经包含营业税和所得税，上诉人利联公司已经将所得税上缴现代公司，不可能再缴纳一次，否则造成利联公司重复纳税。第三，2009年、2001年，上诉人与被上诉人都属于核定征收。国家税务机关根据建筑行业的特点，认可建筑行业的利润为工程款总额的8%，再按所得税率25%计算，所得税额就是工程款总额8%*25%=工程款总额的2%。故，无论哪种算法，利联公司都已经交纳了所得税。第四，利联公司已经在襄阳中院执行过程中，提供了购材料发票、人工费清单及竣工资料，现代公司只收了人工费清单，其他现代公司自己不接收。人工费按建筑市场的规范，大概是工程款总额的25%-30%，本案700余万元工程款是合理的。三、原审判决，要求利联公司履行交付其所施工工程经有关部门签章盖章的竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料义务，并向现代公司支付自2010年10月4日起至判决生效之日止以工程结算总价23340441.64元为基数按日万分之一计算的违约金，没有事实依据和法律依据。第一，一审法院超出当事人诉讼请求范围判决，应予以撤销。因现代公司一审的诉讼请求第二项是请求判令利联公司按双方签订的工程分包合同约定向原告提供竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料，一审法院却是判令“交付其所施工工程经有关部门签章盖章的竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料义务”，这一判决结果，超出了一审法院的权限。第二，利联公司与现代公司签订的工程分包合同，第九条竣工与结算第1项，“工程具备竣工验收条件时，乙方（利联公司）按国家工程竣工验收有关规定，以甲方（现代公司）名义向建设方提供竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料。向建设方申请验收。”即，利联公司与现代公司约定的是利联公司应向建设方四七七医院履行提供竣工验收报告和竣工图等竣工资料义务，现代公司要求利联公司向其提供，没有事实和法律依据。第三，在湖北省襄阳市中级人民法院（2012）鄂襄阳中民三初字第00016号民事判决书第17页中，襄阳市中级人民法院已经作出认定“现代公司答辩称按照合同第九条第一款的约定工程具备竣工验收条件时，利联公司按国家工程竣工验收有关规定，以现代公司名义向建设方提供的工程竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料，向建设方申请验收，该约定系利联公司应向建设方四七七医院履行的义务，现代公司辩称由利联公司向其提供，本院不予支持”。第四，利联公司已经履行了自己交付竣工资料的义务，详见（2012）鄂襄阳中民三初字第00016号建设施工合同纠纷一案的庭审中，利联公司已经提交证据证实，2010年12月20日利联公司已经将工程施工合同、资质等级证书、工程竣工图纸（398张）、设计变更现场签证单（38张）、施工过程中双方签证资料（24张）、总平面布置图、工程验收项目文件、工程联系函等资料。并且有四七七医院盖章，代表人李敬签字确认。2011年9月29日，湖北东风宏宇工程咨询公司已收到利联公司提交的精装竣工资料4本（第一册至第四册），施工图9本（编号2-1至2-9），有具体交接人毕春艳签字确认。2010年12月25日，现代公司的高建新已经收到利联公司的竣工资料。第五，本《工程分包合同》并未约定交付竣工验收报告和竣工图等竣工资料义务，有何违约责任，更没有违约金的约定。一方面，利联公司已经按合同约定，交付了竣工验收报告和竣工图。另一方面，即使利联公司没有交付竣工验收报告和竣工图，也不应当承担违约金。这无法定义务，更没有约定责任。四、本案工程已经进行了竣工验收并交付使用长达九年之久，利联公司没交付竣工资料，怎么可能呢？九年后再向利联公司要求交付竣工资料，这一违反常理的诉讼，明显属于恶意诉讼，这严重侵害了利联公司的合法权益。

现代公司辩称，一是本案属于人民法院的审理范围。本案中要求开具发票属于给付之诉，是承包人的协作义务，根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条规定，本案诉讼属于法院受理范围没有争议。二是一审法院按照《企业所得税法》来判决由上诉人承担赔偿现代公司企业所得税损失4464442.98元的违约责任，有事实和法律依据。利联公司未履行合同约定的提供发票的义务，必然导致现代公司一旦依法申报企业所得税，会存在此部分所得税及滞纳金损失。《工程分包合同》第七条第1款和第六条第4款是并列条款，应同时履行。利联公司之前提供的购材料发票和人工费清单与司法鉴定意见书及竣工结算书严重不符。三是一审判决利联公司履行交付其施工工程经有关部门签章盖章的竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料义务，并承担违约责任有事实和法律依据。一审判决只是将现代公司的请求具体化、明确化，竣工资料原本应该经过相关部门盖章确认。合同的相对性及签订合同的真实意思是应该由利联公司向现代公司提供其竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料，由现代公司整体移交给四七七医院。湖北省高级人民法院（2014）鄂民一终字第00156号民事判决书第25-26页明确“关于现代公司要求利联公司向其交付发票、人工费清单及竣工资料的问题由当事人按建筑施工相关规定办理”，根据档案法的规定，利联公司应向现代公司履行义务。利联公司交给现代公司的资料为《工程结算审核资料清单》等工程结算资料，并非竣工验收报告等完整的竣工资料。双方签订的合同第十条约定的违约责任为工程总造价的日万分之五。四是现代公司在长达9年的时间里数次向上诉人讨要竣工资料，要求利联公司履行义务，利联公司拒不履行。

现代公司向一审法院起诉请求：1、请求判令利联公司按双方签订的工程分包合同约定,向其提供收到工程款84.51%比例金额的原始购材料发票和人工费清单，若利联公司不能提供其施工期间购材料发票和人工费清单,则赔偿由此给其因无票据进项抵扣而造成的经济损失4464442.98元；2、请求法院判令利联公司按双方签订的工程分包合同约定向其提供竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料，否则,从竣工之日起每逾期一天按工程总造价的万分之五向其支付违约金。

一审法院认定事实：2008年3月，四七七医院就其综合门诊楼工程（（地下室主体及部分安装、装饰工程）对外进行公开招标。同月31日，现代公司中标。同年8月14日，现代公司与四七七医院签订建设工程施工合同，工程并同时开工。2009年8月1日，经建设方四七七医院书面下文通知同意，现代公司与利联公司就“四七七医院新建综合门诊楼”的一、二、三层大厅和各层电梯前室以及建设方认可的其它分部分项室内装饰工程分包给利联公司施工事宜，签订了工程分包合同一份。合同约定：1、工程名称及工程范围：四七七医院新综合大楼内装饰工程，具体是依照设计图纸的一、二、三层大厅精装饰；1-16楼各层电梯前室精装饰；建设方认可的其它变更部位室内精装饰，包括建设方同意新增加的装饰工程全部分包给利联公司施工。2、合同工期及验收：工期自2009年9月10日至2010年3月10日，按照国家有关标准验收合格，经监理、建设方验收合格，符合襄樊市消防支队检查合格。3、合同价款及支付：工程施工面积暂定为3000平方米，工程造价暂定500万元（据实结算），双方同意该工程预、结算按照襄樊市建筑材料当月信息价、2003年湖北省装饰安装工程定额，结合利联公司实际完成工程量据实结算。利联公司用现代公司名称向建设方每月申报完成工程量并由建设方审核，现代公司每月按利联公司完成工程量的50%向其付进度款，如建设方同意，现代公司可将应付利联公司的工程款委托建设方支付。4、本合同利联公司工程款由现代公司承担付款责任，建设方向现代公司承担付款责任，工程款发票由现代公司统一向建设方开具，利联公司向现代公司提供收到工程款84.51%比例金额的购材料发票和人工费用清单。除此以外，利联公司不再向建设方和现代公司开具工程款发票。5、分包管理费的规定：利联公司向现代公司上缴分包管理费为本合同工程结算总价的15.49%。现代公司收取的分包管理费包括：(1)施工管理费；（2）营业税及所得税；（3）现代公司提供利联公司施工配合的费用；（4）利联公司在工地现场使用的水、电费；（5）现代公司应得利润。分包管理费在现代公司支付利联公司工程进度款时，按上述比例从中直接扣除；6、竣工与结算：工程具备竣工验收条件时，利联公司按国家工程竣工验收有关规定，以现代公司名义向建设方提供竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料，向建设方申请验收。建设方、现代公司代表在收到利联公司送交的竣工验收报告20天内无正当理由不组织验收，或验收后20天内不予批准且不能提出修改意见，即视为工程竣工验收合格，利联公司即可向建设方、现代公司办理工程结算手续。工程竣工验收合格后，利联公司以现代公司名称向建设方申报决算，并派人与建设方进行审计决算。依据审计结果，现代公司按约定支付利联公司余款。7、违约责任：利联公司因自身原因造成的工期延误或使竣工日期推迟，每逾期一日按工程总造价的万分之五向现代公司支付违约金。

2010年3月2日，利联公司、现代公司、四七七医院三方协商同意，由现代公司出具委托书，按利联公司完成的工程量，四七七医院直接支付利联公司工程款。2010年10月4日，现代公司直接施工的综合门诊楼地基基础、主体结构竣工并验收合格，门诊大楼开始使用。2010年12月25日，利联公司将工程结算资料寄交现代公司，同日将结算资料送四七七医院，但利联公司未提供其施工部分的竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料，也未向建设方申请工程验收，也无消防验收资料。后因四七七医院未及时支付现代公司工程款，现代公司与利联公司为工程造价意见不一，利联公司遂于2012年3月1日向襄阳市中级人民法院提起诉讼。现代公司针对利联公司起诉答辩称，根据分包合同约定，利联公司应向现代公司提供收到工程款84.51%比例金额的真实的购材料原始发票和原始人工费清单，以避免税务机关在所得税清算时，现代公司因此而多交25%的企业所得税。否则，现代公司有权扣留应付给利联公司的工程款，由现代公司重新到税务机关交税。并且要求利联公司在领取剩余工程款前，应向四七七医院交清自己保管的相关资料，提供交接清单，否则现代公司不予支付剩余工程款。

襄阳市中级人民法院于2014年5月16日作出（2012）鄂襄阳中民三初字第00016号民事判决，认定：利联公司已完成的工程造价为23340441.64元，四七七医院已直接或根据现代公司委托或以借款的方式共计向利联公司支付工程款14362160元。判决：现代公司向利联公司支付工程款5769263.33元，该款可直接从四七七医院领取。利联公司收款同时向现代公司提供收到工程款84.51%比例金额的购材料发票和人工费用清单。利联公司不服上诉至湖北省高级人民法院，湖北省高级人民法院于2014年11月27日作出（2014）鄂民一终字第00156号民事判决，认定：利联公司已完成工程造价为23340441.64元，利联公司应向现代公司上交分包管理费为工程造价的15.49%，其应交纳的管理费应为3615434.41元，扣除利联公司已交纳的213192元，还应交纳管理费为3402242.41元。因现代公司未在一审中就利联公司向其交付发票、人工费清单及竣工资料等问题提出独立的诉讼请求，现代公司在二审中要求判令利联公司向其交付竣工资料不予支持，有关问题由当事人按建筑施工相关规定办理。判决：现代公司向利联公司支付工程款5576039.23元及利息（从2010年10月4日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期一年期贷款利率计算）；四七七医院在欠付工程款范围内承担给付责任。

2015年2月，襄阳市中级人民法院在执行上述利联公司与现代公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决时，现代公司反复要求利联公司按法院判决精神即双方签订的工程分包合同约定及建筑施工相关规定向现代公司提供购材料发票、人工费清单及相关竣工图等完整的竣工资料。利联公司答复称竣工资料已提交给四七七医院如需要可提供，关于购材料发票和人工费清单，因时间太长不好提供且凭法院的生效判决可在税务局核销，其积极配合。

2015年3月，现代公司向襄阳市中级人民法院递交《关于请求法院协助解决武汉利联公司向我公司提供的购材料发票和人工费用清算存在问题的报告》，认为：现代公司分包给利联公司的四七七医院新综合大楼内装饰工程，根据国家所得税征收法律法规的相关规定，施工工程在施工期间暂按5.49%征收税收，其中3.49%为营业税、教育附加费等，2%为暂收企业所得税，暂收的2%企业所得税待所承建的工程完工办理结算后，由税务稽查局根据其结算金额及施工期间购材料发票、发放的工人工资清单来进行稽查清缴，多退少补。法院在执行生效判决期间，利联公司向法院提交后来补办的购材料发票及人工费清单和法院指定的司法鉴定机构作出的司法鉴定意见结论书相差甚远。比如购材料发票的金额、数量、品种与司法鉴定的意见书项目完全不相符，人工费清单按司法鉴定的人工费只有100多万元，而利联公司提交给法院的人工费清单金额高达700多万元，并且都是后来补办的，真实性还有待论证，按个人所得税征收标准还要交纳个人所得税等等，利联公司至今也还未向现代公司或四七七医院提供经签字认可的该案竣工资料。现代公司意见是利联公司必须按法院的司法鉴定结论意见书内容逐项提供真实的购材料发票及实际发放的工人工资清单，并接受税务局个人所得税清算。否则，现代公司不接收不真实的购材料发票及人工费清单，法院也不得将执行回来的工程款全部付清。

另查明，2010年12月，利联公司将工程结算审核资料清单交四七七医院和现代公司。现代公司在中标时，招标文件要求工程具备验收条件，承包人按国家工程验收有关规定及要求向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收合格后30天内，承包人向发包人递交竣工结算及完整的结算资料，经发包人上级部门审计并由双方确认后，进行工程竣工结算。现代公司与四七七医院的建设工程施工合同约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。承包人在竣工验收后30天内提供竣工图及竣工资料4套。

本案在审理过程中利联公司没有提供证据证明其在工程竣工前后，将分包的工程进行全程监理及建设方验收签证包括对隐蔽工程的验收签证。材料未进行报验，至今其施工的工程未进行竣工验收，也无竣工质量验收报告，也无消防验收合格签证报告等。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、利联公司是否有义务向现代公司提供在施工期间的购材料发票和人工费清单？若利联公司不能提供，是否应赔偿现代公司相应税款损失？2、利联公司是否应向现代公司提供竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料？

针对第一个争议焦点，一审法院认为，现代公司与利联公司签订的建设工程分包合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据《营业税暂行条例实施细则》的相关规定，纳税人应当向应税劳务发生地、土地或者不动产所在地的主管税务机关申报纳税。建筑业营业税纳税地点是劳务发生地，而不是机构所在地。合同约定工程结算总价的15.49%为利联公司向现代公司上交的分包管理费，因利联公司在襄阳未办理任何纳税手续，只能通过现代公司名义向工程所在地税务机关缴纳税款，故现代公司属于该税款的代扣代缴义务人，由现代公司以代扣代缴义务人的身份代扣代缴营业税，统一汇算清缴企业所得税。因此双方在签订分包合同时约定利联公司上交的分包管理费，其中包含现代公司代扣代缴利联公司的营业税3%、预征的企业所得税2%。剩余工程款的84.51%为利联公司的工程收入，但利联公司必须向现代公司提供与此比例相对应的购材料发票和人工费用清单，工程款发票由现代公司统一向建设方四七七医院开具。原因在于现代公司作为工程总承包方、施工人，其是纳税主体，应向建设方四七七医院开具建安发票，利联公司属于现代公司承包施工工程的分包方，属于现代公司的一个项目部，由现代公司领导管理，其施工的装饰装修工程发票也统一由现代公司开具。根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定，“企业所得税的税率为25%”。第五条规定，“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额”。第八条规定，“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除”。第四十四条规定，“企业不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。”企业缴纳企业所得税，国家允许其收入减除与取得收入有关的、合理的支出后再按税率25%纳税，因此，作为现代公司项目部的利联公司只有向现代公司提供购材料原始发票和人工费原始清单，现代公司才能以代扣代缴人的身份在汇算清缴企业所得税时作为合理支出予以扣除；如果利联公司不提供上述购材料原始发票和人工费原始清单，则现代公司就视为无支出，无法在计算应纳税所得额时扣除，无辜造成多缴企业所得税，形成损失。所以，利联公司向现代公司提供购材料原始发票和人工费原始清单，以便现代公司以代扣代缴人的身份向税务机关统一汇算清缴企业所得税，这不仅是双方分包合同约定的义务，也是国家法律规定的法定义务。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第七部分《关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（纪要第34条）》：承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。该纪要精神更进一步强化了施工合同相对方开具发票的协作义务。

利联公司称其向现代公司提交了购材料发票和人工费清单，是现代公司认为虚假不接受。从查证的事实看，现代公司在2012年与利联公司支付工程款诉讼中就主张利联公司向其提供施工当时的原始购材料发票和人工费清单，但利联公司一直未能提供。2015年2月，襄阳市中级人民法院执行法官在询问利联公司时，其法定代表人答复“关于发票和人工费清单，因时间太长不好提供，凭法院生效判决到税务局核销，其积极配合”。同年1月至3月，现代公司两次书面致函襄阳市中级人民法院，要求法院责成利联公司按法院判决精神以及分包合同约定提供原始购材料发票、人工费清单及相关图纸资料。利联公司后向法院提交补办的购材料发票与人工费清单，但现代公司认为其购材料发票的金额、数量、品种、类别与司法鉴定的意见书项目完全不相符，人工费清单按司法鉴定意见书金额只有100多万元，但提交给法院的人工费清单金额高达700多万元，都是后来补办，且系一个人笔迹编制完成，故利联公司又将此发票和人工费清单收回。那么，提供购材料发票和人工费清单是利联公司应履行的义务，购材料发票和人工费清单的真伪若发生争议，其若认为提供的发票、清单真实，其应负举证责任，而不是现代公司负举证责任。当现代公司对购材料发票和人工费清单提出异议，认为虚假时，利联公司有义务申请税务机关加以甄别或请求法院对发票、清单真实性予以确认，但利联公司并没有履行，反而在法官面前将其提供的购材料发票和人工费清单拿回再无下言。执行法官询问利联公司负责人时，利联公司负责人又直接回答发票和人工费清单因时间太长不好提供。本案在审理过程中，利联公司又明确陈述工程从2010年竣工至今已达七年，其搬家有些资料现已丢失，无法提供。那么，利联公司不能提供购材料发票和人工费清单，将直接造成现代公司必然发生企业所得税损失，该赔偿责任应由利联公司承担。

利联公司还称其向现代公司交纳了分包管理费，分包管理费含营业税、预征企业所得税等，故利联公司不需再缴企业所得税。经查，分包管理费为工程结算总价的15.49%，具体包括2%的预征企业所得税、3.49%的营业税及附征税收、10%的施工管理费、施工配合费用、水电费、利润。分包管理费中仅有2%预征企业所得税，与25%的企业所得税相差甚远。故利联公司不能向现代公司提交工程结算总价84.51%比例金额的购材料发票和人工费用清单，则须赔偿相应金额的企业所得税损失，对于已预征的2%企业所得税可从中扣除。

综上，利联公司在施工中未按工程分包合同约定及时向现代公司提供原始购材料发票和人工费清单，在工程竣工后至今一直不能提供，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国企业所得税法》第四十四条规定，“企业不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。”现代公司在四七七医院综合门诊楼施工中是总承包人，是纳税主体，双方合同也约定现代公司是代扣代缴义务人，企业所得税汇算清缴的义务人。因利联公司未提交其分包施工期间的购材料发票和人工费清单，导致现代公司无法进项抵扣税款，那么税务机关必然要对现代公司征收该部分企业所得税，这笔税款损失是因利联公司的违约而必然发生的，现代公司当然有权向利联公司主张权利，要求其赔偿这部分损失。这起诉讼也是因工程分包合同纠纷而引起的平等主体之间的权益纠纷，在襄阳市中级人民法院（2012）鄂襄阳中民三初字第00016号民事判决书中已经判令被告承担提供给付发票的义务，湖北省高级人民法院（2014）鄂民一终字第00156号民事判决书中也判令被告承担给付发票的义务，只是表述原告针对此事项未提起独立的诉讼请求，应按建筑施工规定处理。因此在该案的一、二审程序中并没有表明原告向被告索要发票和人工费清单不属于人民法院民事主管范畴。本案当然属于人民法院主管的民事案件范围。如果利联公司是直接纳税主体，其拒不纳税，那么引起纠纷则是由税务机关依照税法进行处理，与本案性质截然不同。

本案在审理过程中，对本案“发包方有合理收入而无购货发票作合理支出，作为一般纳税人的发包方是否会造成应纳税所得额加大，对该项税款损失如何计算”问题向税务机关发出咨询函，税务机关答复：1、根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号)第六条之规定,企业当年度实际发生的相关成本、费用,由于各种原因未能及时取得该成本、费用的有效凭证,企业在预缴季度所得税时,可暂按账面发生金额进行核算；但在汇算清缴时，应补充提供该成本、费用的有效凭证。如果武汉利联公司未向襄阳现代公司提供建安发票等合法有效凭证，襄阳现代公司相应的成本不能在当年度税前扣除；2、根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第15号)第六条之规定，对企业发现以前年度实际发生的、按照税收规定应在企业所得税前扣除而未扣除或者少扣除的支出，企业做出专项申报及说明后，准予追补至该项目发生年度计算扣除，但追补确认期限不得超过5年。如果襄阳现代公司在以后年度取得建安发票等合法有效凭证，可以在5年内追补确认扣除；3、根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条之规定，企业所得税税率为25%。根据上述答复发票凭证的追补年限不得超过5年，也就是说企业超过5年后即便取得了发票或无法取得发票的证据资料，也不允许税前扣除。

现代公司与利联公司工程分包的工程结算总价是23340441.64元（已被生效判决所确认），减去利联公司应支付给现代公司的分包管理费3615434.41元（23340441.64元×15.49%）,剩余19725007.23元为利联公司应提供购材料发票和人工费用清单的金额。因该部分金额无购材料发票和人工费用清单作进项抵扣，且在竣工后已超过五年，也不能再抵扣，故该金额对应的企业所得税为4931251.81元（19725007.23元×25%）。因利联公司上交现代公司分包管理费时，已预征了2%的企业所得税466808.83元（23340441.64×2%），故该2%部分予以扣减，利联公司实际应赔偿现代公司因无票据进项抵扣而造成的必然发生的损失4464442.98元（4931251.81元－466808.83元）。现代公司收到该款项后直接到税务机关办理完税手续。

针对第二个争议焦点，一审法院认为，首先，现代公司为公司总承包方，利联公司为工程分包方，现代公司要对全部工程质量负全责。虽然分包合同约定，利联公司可以现代公司名义向四七七医院申请验收，提供竣工验收资料。但这只是发包方与分包方之间的内部约定，不能对抗我国建筑法以及建设工程质量管理条例等法律法规的硬性规定。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，总包单位应切实对结算工程的施工质量负责，督促分包单位收集、补充完善分包工程的竣工文件，汇总各分包单位的工程档案向建设单位移交，否则，工程不具备竣工验收的条件，建设单位不能组织竣工验收，工程不能交付使用。其次，利联公司并没有以现代公司名义申请验收，也未履行分包合同义务。所有工程质量全部转由现代公司承担，那么利联公司提交竣工资料的义务也转由向现代公司履行。本院根据案情向襄阳市城建档案馆发出关于“分包方施工的工程无档案资料应如何处理的咨询意见”，襄阳市城建档案馆复函：现代公司要依法组织设计方、施工方、工程监理方、消防大队等有关单位，按照《建设工程质量管理条例》第十七条和《城市建设档案管理规定》（建设部令第九十号）第六条的规定，收集、补充完善工程竣工档案，并按规定向档案馆移交备案，以供日后维护、改造、备查。因为利联公司在施工期间根本未收集、整理、验收相关的施工资料，也不能向现代公司提供其施工的资料，现代公司是本案工程的法定责任人，有义务也有合同约定必须要向四七七医院提供本案工程的全部档案资料，因此现代公司只能通知四七七医院停止使用利联公司施工的工程，重新对利联公司施工的部分，依法组织有关部门对其施工的部分进行抽查送检，对不合格的部分进行更换，并收集、签证、整理相关资料后向四七七医院申请竣工验收，确保该案工程不存在质量隐患，所发生的费用由利联公司承担，利联公司因此而承担违约责任。第三，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第七部分《关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（纪要第34条）》：承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。该纪要也重申了建设工程合同承包人的配合工程档案备案、开具发票等协作义务，利联公司作为分包工程的承包人不配合履行工程档案备案等协作义务，则须承担违约责任。第四，利联公司所称报送的结算资料仅仅是用于计算工程价款、工程结算的资料，是支付工程款的参考依据。工程竣工资料是证明工程是否验收、质量是否合格，应进行工程备档的资料，由建设单位、施工单位、设计单位、质检单位、监理单位等签字并加盖公章的备案资料。结算资料与竣工资料是性质截然不同的两种资料。第五，利联公司在诉讼中自称其搬家时有些资料已丢失，现竣工验收资料无法提供，故利联公司更应向现代公司提交经相关部门签字盖章确认的竣工验收资料。因此，利联公司没有及时向现代公司交付竣工资料属违约行为，其要继续履行交付经有关部门签字盖章的竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料义务，如果利联公司不能提供完整的竣工验收资料以证明其施工部分为合格工程。利联公司须会同现代公司对其所施工的工程部分进行抽查送检，对不合格的材料进行更换，并且依法组织相关部门进行监督签证，收集、整理齐全检验签证的竣工资料后，向建设方四七七医院申请验收，消除工程存在的隐患，确保四七七医院对该工程的使用安全，因此而发生的费用，全部由利联公司承担。利联公司因此还要承担支付违约金的责任。关于违约金的计算，依据分包合同的违约责任第二款规定，“乙方因自身原因造成的工期延误或使竣工日期推迟，每逾期一日按工程总造价的万分之五向甲方支付违约金。”本院对利联公司施工的工程未竣工验收，根据实际状况，参照上述违约责任条款酌情将违约金支付调整为：利联公司向现代公司支付自四七七医院使用综合门诊楼之日即2010年10月4日起至本判决生效之日止以工程结算总价23340441.64元为基数按日万分之一计算的违约金。

一审法院认为，利联公司未按合同约定及时向现代公司提供原始购材料发票和人工费清单，导致现代公司无票据作进项抵扣，而必然产生企业所得税损失；利联公司未按合同约定及时对其施工的工程办理验收手续，将完整竣工资料交付现代公司，造成工程质量隐患，致现代公司施工资料不能归档，故利联公司依法应承担违约责任，赔偿现代公司损失。判决：一、武汉利联装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿襄阳现代建筑有限责任公司因无票据进项抵扣而造成的必然发生的企业所得税损失4464442.98元，襄阳现代建筑有限责任公司收到该款项后直接到税务机关办理完税手续；二、武汉利联装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向襄阳现代建筑有限责任公司继续履行交付其施工工程的竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料义务，并向襄阳现代建筑有限责任公司支付自竣工之日起即自2010年10月4日起至本判决生效之日止以工程结算总价23340441.64元为基数按日万分之一计算的违约金；三、驳回襄阳现代建筑有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42516元，由武汉利联装饰设计工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法向法庭提交了2011年1月5号被上诉人向四七七医院出具的付款委托书，证明上诉人与被上诉人已经实际变更了分包合同第六条第四款的建设方向甲方承担付款责任，现由四七七医院直接向上诉人支付工程款。另外，上诉人提交了一份（2019）鄂03民终480号判决书供参考。被上诉人提交了企业名称变更核准通知书等资料，证明现代公司经国家工商总局核准，企业名称变更为民发现代建设工程集团有限公司。

本院组织当事人进行了证据质证，被上诉人认为第一个证据，仅仅只是委托付款，并不能够证明上诉人所要证明的上诉人与被上诉人变更了合同所涉及条款目的，委托付款也仅仅是付款主体发生变更，并不代表附随的权利和义务同时发生转移，合同相对方仍然是上诉人与被上诉人。对于提交的判决书，不清楚判决书是否和本案一致，不具有可参考性。

二审经审理查明，除根据已经生效的（2012）鄂襄阳中民三初字第00016号民事判决和（2014）鄂民一终字第00156号民事判决认定现代公司与利联公司合同中约定的综合工程楼已于2010年10月4日竣工验收合格并交付四七七医院使用外，原审判决查明的案件其他基本事实与本院查明的事实一致，本院予以认定。

另查明，襄阳现代建筑有限责任公司经国家工商总局核准，企业名称变更为民发现代建设工程集团有限公司。

本院认为，本案为建筑工程分包合同纠纷，现代公司与利联公司之间成立的建筑工程分包合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案双方当事人争议的核心问题是“税收损失”问题与“竣工资料交付”问题，本院将在对上诉意见的分析中予以解析。关于“本案不属于人民法院的受案范围,原审法院判决结果超越职权范围，适用法律不当”的上诉意见，本院认为现代公司要求利联公司开具发票属于给付之诉，是承包人的协作义务，根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第七部分《关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（纪要第34条）》“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”之规定，本案诉讼属于法院受理范围没有争议，该上诉意见不予采纳。关于“被上诉人至今未向法庭举证已实际缴纳税金额，所谓的所得税损失实际从未发生”的上诉意见，本院认为，现代公司为四七七医院工程的总承包方，其与利联公司之间为工程部分分包法律关系。根据《中华人民共和国企业所得税法》第三条第一款之规定，现代公司作为四七七医院工程的承建方从四七七医院处获得的经营收入均应依法缴纳企业所得税，四七七医院直接支付给现代公司的工程款项以及按照现代公司的指示支付给他人包括利联公司分包的工程部分的工程款均为现代公司的经营所得，依法均应缴纳企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条之规定，企业所得税应纳税所得额为企业经营所得数额减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，企业为经营购置原材料、支付人工工资等承办费用系依法可以税前减除的部分，未减除必然导致其应纳税额增大，故利联公司不提交购置原材料发票和人工费清单等必然导致现代公司缴纳不应缴纳的税收，并且根据税收政策原因而不能追补减除（见一审法院依职权咨询税务机关的答复函），现代公司主张的该损失是可预见的，是必然会发生的。利联公司提供的（2019）鄂03民终480号参考案例与本案基本案情不同，对本案不具有参考性，该上诉意见不予采纳。关于“原审判决要求上诉人交付经有关部门签章盖章的竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料义务，并按照日万分之一计算违约金没有事实依据和法律依据”的上诉意见，本院认为，已经生效的（2012）鄂襄阳中民三初字第00016号民事判决和（2014）鄂民一终字第00156号民事判决均认定现代公司与利联公司合同中约定的综合工程楼已于2010年10月4日竣工验收合格并交付四七七医院使用，故利联公司未违反合同中的违约责任条款，不应承担违约责任。因此，该上诉意见本院予以支持。但利联公司仍然负有协助现代公司办理完整的建筑档案竣工验收资料的义务。关于“本案工程已经进行竣工验收并交付使用长达九年之久，九年后的这个诉讼违反常理，是恶意诉讼”的上诉意见，本院认为，被上诉人在长达9年的时间里，分别于2012年、2014年和2016年及本次上诉等诉讼中数次向上诉人讨要竣工资料，要求上诉人履行义务，因为其认为利联公司一直未履行该义务，导致其不能办理完整的建筑档案竣工验收资料，所以才导致该诉讼一直持续至今，故该诉讼符合常理，该上诉意见不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3252号民事判决第一项，即武汉利联装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司）因无票据进项抵扣而造成的必然发生的企业所得税损失4464442.98元，民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司）收到该款项后直接到税务机关办理完税手续；

二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3252号民事判决第二项、第三项，即武汉利联装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司）继续履行交付其施工工程的竣工验收报告和竣工图等完整的竣工资料义务，并向民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司）支付自竣工之日起即自2010年10月4日起至本判决生效之日止以工程结算总价23340441.64元为基数按日万分之一计算的违约金、驳回民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司）的其它诉讼请求；

三、驳回民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司）的其他诉讼请求。

一审案件受理费42516元、二审案件受理费42516元，由民发现代建筑工程集团有限公司（***现代建筑有限责任公司）、武汉利联装饰设计工程有限公司各负担42516元。

本判决为终审判决。

审判长　　王杰锋

审判员　　曾建彬

审判员　　梁慧星

二〇二〇年五月六日

书记员　　冯海洋

法律链接：

《中华人民共和国企业所得税法》

第三条第一款居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。

第五条企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。

《建设工程质量管理条例》

第十七条建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。

第二十七条总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。