大连恒昇房地产开发有限公司与武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司、武汉长江飞天电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大连市甘井子区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽0211民初4987号

原告：大连恒昇房地产开发有限公司。

委托诉讼代理人：张世广，北京市盈科（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨国夫，北京市盈科（大连）律师事务所律师。

被告：武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司。

委托诉讼代理人：刘颖，北京元合（大连）律师事务所律师。

被告：武汉长江飞天电子科技有限公司。

委托诉讼代理人：王某某，系瓦房店分公司法定代表人。

原告大连恒昇房地产开发有限公司（以下简称“原告”）与被告武汉长江飞天电子科技有限公司（以下简称“被告武汉公司”）、武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司（以下简称“被告武汉分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张世广，被告武汉长江飞天电子科技有限公司的委托诉讼代理人王某某，被告武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司原委托诉讼代理人王永锦、陈阳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告武汉公司分公司2015年12月31日签订的《大化渣场北区D1地块项目消防工程施工合同》已经解除；2.判令二被告共同支付合同解除违约金66万（合同总价款330万×20%）元；3.判令被告返还原告超付工程款23.79万元；4.判令被告返还已经由被告领取但未使用在工程项目中的甲供材料费用合计18,590元；5.判令被告向原告支付律师费4万元；6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月31日，原、被告双方签订《大化渣场北区D1地块项目消防工程施工合同》，约定由被告负责该项目消防工程施工，合同工期自2016年3月10日至2016年8月15日，合同总价款330万元。2016年4月1日被告进场施工，但并未在约定工期内完成施工，其后也一直怠于施工，后经原告函告，被告承诺在2017年2月15日正式复工，然而其后虽经原告催促，被告仍未复工，原告遂于2017年4月8日通知其解约，并要求返还未使用的甲供设备。合同履行过程中，原告已付工程款117.4609万元，超付23.79万元。甲供设备被告至今未予返还。原告认为，被告严重延误工期并中途停工拒绝复工的行为，已经构成根本违约，严重影响了项目进度，已给原告造成重大经济损失。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法审理。

二被告辩称，不同意原告的诉讼请求，请求依法驳回诉讼请求。没有出现解除合同的事由，不成立解除合同的条件，原告要求解除合同无事实和法律依据。本案被告不构成违约，不应承担违约责任，本案事实是原告违约，原告欠付被告的工程款110余万元，被告将另案起诉要求原告给付工程款。被告2016年4月1日正式进场施工，施工至2016年7月，在此期间原告除支付首付款外，按照合同第1.7.2条，被告已按约定进行施工，并向原告递交请款单和相应资料，但被告不按约定支付工程进度款，直至2016年10月原告才向被告支付第一笔工程进度款，后原告仍未按约定支付，是原告违约，应向被告承担违约责任。原告请求违约金和律师费没有事实和法律依据，根据工程进度，被告只余尾活未完成，已完成的工程量大约价值230余万，原告尚欠被告110余万未支付，被告会另案起诉。被告暂时停工，是因为原告未按合同约定支付进度款，被告垫不起了。原、被告还有另外一个工程施工合同，该合同已经在开发区人民法院审理，也是原告未按约定支付工程款，欠被告工程款两三百万。原告违约在先，未按约定向被告支付工程款，依据法律规定，被告有权暂时中止履行合同。合同1.4约定工期是暂定工期，是随时调整的，且当地多处同时施工，被告需配合土建等其他施工方施工，所以原告提工期不符合事实。

经审理查明，2015年12月31日，原告与被告武汉分公司双方签订《大化渣场北区D1地块项目消防工程施工合同》，约定由被告负责该项目消防工程施工，合同工期自2016年3月10日至2016年8月15日，合同总价款330万元。合同第1.7.1条约定：预付款：本合同签订之日30日内，乙方应向甲方提交国有五大银行之一开具的符合甲方要求、见索即付、不可撤销的金额为本合同总价款20％的预付款保函、金额为10万元的履约保证金，甲方收到此预付款保函、履约保证金及乙方开具的金额为本合同总价款20％的合法有效的发票并审核无误后15日内甲方向乙方支付本合同总价款的20％作为预付款。合同第1.7.2条约定：进度款：乙方（被告武汉公司）按约定进场施工，按本合同第一部分第1.12条提交履约保证金并达到本合同约定的其他付款条件后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后15日内，甲方按下述节点向乙方支付进度款：1.7.2.1乙方每月25日前按所完成工程量，向甲方递交请款单和相应资料，经监理审核通过，报甲方（原告）确认无误后，甲方于收到乙方提交的合法有效的等额发票，并经甲方审核无误后15日内支付当月已完合格工程量价款的60％。合同第1.16条约定：甲方可解除合同的情况：1.16.1乙方拒绝履行或以自身行为明确表示拒绝履行本合同；1.16.2乙方逾期开工或无故停工达15日；1.16.3乙方工期逾期达15日；。。。合同第19.2条约定：双方在履行合同的过程中，即使发生争议，乙方仍以保证按期、按约定质量完工为前提，适当履行合同。

2016年3月21日，原告向被告武汉分公司付款660,000元。2016年10月21日，原告向被告武汉分公司付款514,609元。原告认可2016年10月21日付款系根据被告武汉分公司2016年7月20日请款，请款金额1,172,000元，工程量范围为2016年4月1日至2016年7月20日，经原告审核工程量造价为857,682元，按60％付款比例应付514,609元。原告认可此后被告武汉分公司又进行了少量的施工。

2016年4月1日，原告向被告武汉分公司发出进场通知函，内容为：根据合同约定，现正式通知贵司，请贵司于2016年4月1日进场正式开始进行大化渣场北区D1地块消防工程施工，合同约定的总工期自2016年4月1日开始计算。监理单位建监理王伟、被告武汉分公司负责人王某某在函件上签字。2017年1月16日，原告向被告武汉分公司发出通知函，内容为：现正式通知贵司，大化渣场北区D1地块消防工程现场自2017年1月21日起因春节放假停止施工，全体施工人员放假休息，贵司应按合同约定在施工现场安排值班人员，以确保假期现场安全。复工日期为2017年2月15日。监理单位建监理王伟、被告武汉分公司负责人王某某（曾用名“王博文”）在函件上签字。

2017年3月28日，原告向被告武汉分公司发出通知函，主要内容为要求被告武汉分公司复工。2017年4月5日，原告向被告武汉分公司发出解约通知函，主要内容为根据合同约定，贵司逾期开工或无故停工达15日，或工期逾期达15日，我司有权解除合同。因贵司严重违反合同约定，现通知贵司，贵我双方签订的《大化渣场北区D1地块项目消防工程施工合同》自贵司收到此函件之日起解除。请贵司于2017年4月12日前将甲供设备、材料送至我司项目现场。上述函件被告武汉分公司分别于2017年3月31日、2017年4月9日签收。被告武汉分公司一直未复工。

2016年4月20日，被告武汉分公司制作工程形象进度报告，载明：截止到2016年4月20日已完成2#、3#、5#、6#、7#、11#楼消防防水施工完成；3#、7#、11#楼打压完成。该报告由监理单位大连金泰建设工程监理有限公司盖章确认。2016年5月20日，被告武汉分公司制作工程形象进度报告，载明：截止到2016年5月20日已完成2#、3#、5#、6#、7#、11#设备夹层消火栓管完成；人防、非人防、消火栓、喷洒主管完成。该报告由监理单位大连金泰建设工程监理有限公司盖章确认。2016年7月5日，被告武汉分公司制作工程形象进度报告，载明：截止到2016年7月5日已完成24#地库人防、非人防消火栓、喷洒支管完成。该报告由监理单位大连金泰建设工程监理有限公司盖章确认。2016年7月20日，被告武汉分公司制作工程形象进度报告，载明：至4月1日到2016年7月20日已完成2#、3#、5#、6#、7#、11#、15#消火栓系统施工完毕，打压完成；24#地下室消火栓系统、喷洒系统施工完毕、打压完成。该报告由监理单位大连金泰建设工程监理有限公司盖章确认。2016年8月20日，被告武汉分公司制作工程形象进度报告，载明：截止到2016年8月20日已完成2#、3#、5#、6#、7#、11#设备夹层消火栓管完成；人防、非人防、消火栓、喷洒系统完成。打压试验完毕。2#、3#、5#、6#、7#、11#楼消防报，消防广播，声光信号线施工完毕。该报告由监理单位大连金泰建设工程监理有限公司盖章确认。2016年12月20日，被告武汉分公司制作工程形象进度报告，载明：至7月20日到2016年12月20日已完成24#楼地下室消防通风、排烟；2#、3#、5#、6#、7#、11#楼电气。该报告由监理单位大连金泰建设工程监理有限公司盖章确认。2016年12月20日，被告武汉分公司请款金额为405,457.55元。

上述事实，有原告提供的《大化渣场北区D1地块项目消防工程施工合同》、进场通知函、通知函及EMS单、妥投查询、解约通知函及EMS单、妥投查询、付款凭证，被告提供的工程形象进度报告6份、消防工程进度款请款单及本案庭审笔录等在案为凭，这些证明材料业经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，原告与被告签订的《大化渣场北区D1地块项目消防工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违法律的强制性规定，各方均应按照合同约定享有权利履行义务。本案争议焦点问题谁为违约责任方问题。首先，根据双方合同第1.7.1条的约定，原告向被告武汉分公司支付了预付款660,000元。根据双方合同第1.7.2条的约定，原告应向被告武汉分公司支付进度款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现被告武汉分公司提供的工程形象进度报告6份、消防工程进度款请款单虽在举证期限届满后提出，但上述证据系与本案事实存在直接关系的证据，且在本院作出判决前提出，故本院对上述证据的真实性予以采信。根据被告武汉分公司提供的上述证据，其分别在2016年4月20日、5月20日、7月5日、7月20日、8月20日、12月20日向原告申报过工程进度款，原告虽不认可收到过被告武汉分公司的申请，但被告武汉分公司提供的工程形象进度报告均有监理单位盖印，消防工程进度款请款单有监理签字，可以认定被告武汉分公司曾向原告申报过工程进度款。据原告确认，其支付的514,609元系对被告武汉分公司工程量范围为2016年4月1日至2016年7月20日的工程进度付款，而该笔款项原告的付款时间为2016年10月21日，已晚于被告武汉分公司完成上述工程量的时间长达三个月之久。虽然双方合同约定为“乙方每月25日前按所完成工程量，向甲方递交请款单和相应资料，经监理审核通过，报甲方（原告）确认无误后，甲方于收到乙方提交的合法有效的等额发票，并经甲方审核无误后15日内支付当月已完合格工程量价款的60％”，但在上述合同条款约定的过程中，需要原告对案涉工程量予以确认及审核，若原告拒绝确认或怠于确认，则被告武汉分公司无法获得工程进度款。而在司法实践中，根据一般常理，工程施工方均会积极主动的向发包方主张工程进度款，且该案原告认可被告武汉分公司在2016年7月20日后仍有施工，其就应当对施工予以审核并按工程量支付工程进度款，但其并未审核及支付进度款。故原告确实存在未按期向被告武汉分公司支付工程进度款的违约行为。其次，在原告未按期支付工程进度款的前提下被告武汉分公司采取了停工的措施。根据双方合同第19.2条约定：双方在履行合同的过程中，即使发生争议，乙方仍以保证按期、按约定质量完工为前提，适当履行合同。现原告虽未按期支付工程进度款，但双方合同并未约定被告武汉分公司在此种情况下可以停工，故其行为亦构成违约。最后，关于原告主张的请求确认原告与被告武汉公司分公司2015年12月31日签订的《大化渣场北区D1地块项目消防工程施工合同》已经解除一节，其主张解除依据的为合同第1.16条约定：甲方可解除合同的情况：1.16.1乙方拒绝履行或以自身行为明确表示拒绝履行本合同；1.16.2乙方逾期开工或无故停工达15日；1.16.3乙方工期逾期达15日，现原告于2017年3月28日通知被告武汉分公司复工其确实一直未复工，故被告武汉分公司的行为符合“乙方逾期开工或无故停工达15日”的情形，原告已于2017年4月9日向被告武汉分公司送达了解约通知函，自解约通知函送达之日原告与被告武汉分公司的合同解除。故原告此节诉请，本院予以支持。关于原告主张的二被告共同支付合同解除违约金66万及律师费4万元一节，因原告亦存在违约行为，故本院对原告上述主张不予支持。关于原告主张的被告返还超付工程款23.79万元一节，因相应的工程核算均系原告自行作出，被告并不认可，故本院对原告此节主张予以驳回。关于原告主张的被告返还已经由被告领取但未使用在工程项目中的甲供材料费用合计18,590元一节,因原告提供的证据不能体现原告所称材料由被告武汉分公司领取，被告武汉分公司亦不认可领取了案涉甲供材料，故其诉请因欠缺相应的事实和法律依据，本院不予准许。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告与被告武汉长江飞天电子科技有限公司瓦房店分公司2015年12月31日签订的《大化渣场北区D1地块项目消防工程施工合同》已于2017年4月9日解除。

二、驳回原告大连恒昇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费13,360元（原告已预交），由原告自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　卢丹丹

人民陪审员　　陈　梅

人民陪审员　　刘精华

二〇一八年十二月二十五日

书　记　员　　郝安琪