鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司、鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂07民终200号

上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司，住所地鄂州市南浦路75号。

法定代表人：徐五云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡什兵，湖北伸道律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司，住所地鄂州市葛店镇新市场内。

法定代表人：高诚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：章庆文，湖北清风源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张东民，湖北清风源律师事务所律师。

上诉人鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司（以下简称裕隆公司）与上诉人鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司（以下简称宏祥园梦公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服鄂州市华容区人民法院（2014）鄂华容民初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人裕隆公司的委托诉讼代理人胡什兵以及上诉人宏祥园梦公司的委托诉讼代理人章庆文、张东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

裕隆公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判宏祥园梦公司在支付一审判决认定的工程款及鉴定费2,873,385.28元的基础上,增加支付防火门增补价款及正负零以下人工费等工程款380,733.59元，合计3,254,118.87元；3、改判宏祥园梦公司支付工程款利息673,835.56元（按年利率6%自2011年9月11日算至2016年4月11日，以后利息按年利率6%计算还清之日止）；4、改判驳回宏祥园梦公司关于支付维修费、鉴定费的诉讼请求。事实与理由：第一，一审判决仅按照宏祥园梦公司的“不同意增补”即认定防火门增补价款155,289.72元不予支持，属事实认定错误。宏祥园梦公司的“不同意增补”并未获得我公司的认可，该项目属于双方协商过程中认定的应予增补并未出现在宏祥园梦公司提供的报价清单中的漏项部分，应予增补。其一，清单上只有0.6*2.1和1.5*2.1两个规格，但图纸和实际施工时防火门的规格有0.6*2.1、1.2*2.1、1.0*2.1等四个，且数量也不一致；其二，防火门中标价及清单价格与实际市场单价相差过大；其三，清单没有标注防火门单位，是樘数还是平方数不清。第二，一审判决认定正负零以下人工费为225,443.87元包含在挖桩费用中属重复计算，该事实认定错误，这项费用属于应该增补的漏项部分。正负零以下不仅只有桩基，还有地梁等框架结构。清单中所谓挖桩项目的人工费仅指挖桩的人工费，不含桩挖好后扎钢筋笼、人工浇灌桩等部分的人工费，鉴定报告中正负零以下人工费225,443.87元正是指该部分人工费。因此，该桩基之外部分的人工清单中无此项目，应属漏项，而漏项宏祥园梦公司认可应予增补。第三，一审判决不支付利息于法无据，利息依法应予支持。其一，我公司承包施工的工程是浩瀚小区2号楼除消防工程之外的工程，宏祥园梦公司应向我公司支付的工程款应是全部工程款而不仅是合同价款。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条关于工程款支付利息的约定，而不是仅仅指合同价款中下欠的工程款利息支付约定。其二，浩瀚小区2号楼工程已于2012年8月2日竣工验收合格，并随即交付使用，我公司的竣工结算报告已于2012年9月11日送交宏祥园梦公司，宏祥园梦公司一直未予理睬，反而采取种种理由拒付。我公司认为，在工程已验收合格交付使用的情况下，就工程款结算发生争议以致引起诉讼的责任方在宏祥园梦公司。因此，依据司法解释规定，宏祥园梦公司应于送交结算报告之日支付下欠工程款利息。第四，一审判决我公司应支付浩瀚小区2号楼渗漏维修费及鉴定费属缺乏事实及法律依据，应依法驳回宏祥园梦公司的该项诉请。其一，依据《建筑工程质量管理条例》和《房屋建设工程质量保修办法》的规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期5年。浩瀚小区2号楼工程早在2012年8月2日通过了竣工验收，并已交付使用，保修期自2012年8月12日起至2017年8月1日止，目前该工程尚在保修期内。其二，依据《建筑工程质量管理条例》41条规定，我公司在保修期内承担的是保修义务。依照《房屋建设工程质量保修办法》第十二条“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任”的规定，如我公司不按约定保修，宏祥园梦公司另行委托其他单位报修后，我公司才承担相应责任。其三，事实上，我公司一直在履行保修义务，今后仍愿继续履行保修义务，我公司履行保修义务房屋渗漏情况已改善是有目共睹的事实。从常识判断，保修后保证房屋不再渗漏是不客观的，一审判决不能仅凭现在房屋仍有渗漏就断定我公司无能力保修。另一方面，宏祥园梦公司并未另行委托他人维修发生费用。在此情况下，一审判决仅凭维修费司法鉴定结论判令我公司承担维修费违反法律规定，于法无据。其四，一审判决的渗漏维修费用中含楼顶翻修工程支出，但该楼顶的防水工程施工时经宏祥园梦公司、第三方监理公司验收认可且验收合格，楼顶发生渗漏，宏祥园梦公司应承担全部责任。即使判决我公司支付维修费，其中关于楼顶翻修工程部分的维修费应由宏祥园梦公司承担。

宏祥园梦公司辩称，《造价鉴定报告》中的鉴定结论与其他证据相矛盾，原审不应认定该鉴定的证明力。原审判决确认争议焦点“漏项”不当，原审法院依据上述《造价鉴定报告》判决我公司支付裕隆公司工程款违背本案事实。请求二审法院驳回裕隆公司的诉讼请求。

宏祥园梦公司上诉请求：1、撤销鄂州市华容区人民法院（2014）鄂华容民初字第00017号民事判决书第一项、第三项、第四项判决内容，并依法改判；2、判决裕隆公司提交完整竣工资料；3、本案一、二审诉讼费用由裕隆公司承担。事实和理由：第一，原审判决确认争议焦点“漏项”不当。原审判决载明：2014年1月10日，依裕隆公司申请，委托相关部门对裕隆公司承建的浩瀚小区2号楼的工程款进行鉴定。鄂峰咨[2014]151号《造价鉴定报告》载明：鉴定方依据鄂州市中级人民法院提交的裕隆公司工程资料和相关造价鉴定法律文件，作出鉴定结论。我公司认为，首先，在未庭审的情况下，无法确认本案争议的焦点—“漏项”内涵；其次，鉴定方没有要求我公司提交相关的工程资料；最后，鉴定方仅依据裕隆公司的资料确认了“漏项”内涵。鉴定方违反了《人民法院司法鉴定工作暂行条例》第十四条第（七）项的规定。第二，《造价鉴定报告》中的鉴定结论与其他证据相矛盾。在原审庭审期间，我公司对《造价鉴定报告》的内容一一予以驳斥，并书写代理词。原审法院应该对我公司的代理观点一一予以反驳，但是，原审法院仅以我公司“针对该鉴定报告内容提出的质疑不符合上述重新鉴定的条件”为由，确认该《造价鉴定报告》可以作为本案定案依据。我公司的观点体现了鉴定结论与其他证据相矛盾之处，鉴定方违反了《人民法院司法鉴定工作暂行条例》第十四条第（三)项的规定。综上，原审法院在发现本案庭审期间出现了《人民法院司法鉴定工作暂行条例》第十四条规定的情形时，应该委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定，这是原审法院职责。第三，原审法院认定裕隆公司已经履行了提交竣工资料义务的证据不足。在原审庭审期间，我公司将资料员舒某带到原审法院要求做调查笔录或开庭，但是，原审法院没有采纳我公司的要求。由于原审法院无视我公司的观点及请求，故要求二审法院依法审理。

裕隆公司辩称：宏祥园梦公司对一审过程中《造价鉴定报告》有异议，认为应该重新鉴定。我公司认为该鉴定是合法的，是在法院的主持下，通过双方认可的。宏祥园梦对鉴定结论有异议，但没有提供相关证据，其要求重新鉴定的理由不成立。故请求驳回宏祥园梦公司的上诉请求。

一审法院认定事实：2010年5月13日，裕隆公司与宏祥园梦公司未经招投标程序签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定，宏祥园梦公司将其建设的位于湖北省鄂州市华容区葛店镇邓平村的浩瀚小区2号楼建设工程，发包给裕隆公司承建；承包范围为施工图内除消防外的土建、给排水、电气工程；开工日期为2010年5月14日，竣工日期为2011年6月14日，工期为390天；合同价款参照浩瀚小区3号楼工程款9,690,408.00元，工程款的支付为：在主体工程六层封顶支付工程进度款1,300,000.00元，以后每完成三层，按照260元/㎡进行支付，直到主体封顶连前预付款按照305元/㎡支付，砌体及抹灰完工时，按150元/㎡支付工程进度款，工程全部完工支付工程款总价的80%，包括前期支付的各种款项，工程验收合格资料入档后付总价款97%，留3%为工程质保金，一年后付清。合同签订后，宏祥园梦公司于2010年7月向裕隆公司提交黄石市佳境建筑设计有限公司制作的施工设计图。2011年12月22日补办《建筑工程施工许可证》。该工程于2012年8月2日竣工整体验收合格并交付使用。宏祥园梦公司在施工期间总计向裕隆公司支付工程款9,521,696.00元。此后，裕隆公司要求与宏祥园梦公司进行竣工决算，并向宏祥园梦公司递交联系函和《工程决算书》要求宏祥园梦公司支付工程款，但宏祥园梦公司以工程款已超额支付，工程质量存在问题等理由予以推脱。经双方多次协商，最终未能达成一致意见，遂引起诉争，裕隆公司请求判令：1、宏祥园梦公司向裕隆支付工程款4,140,000.00元及利息768,660.00元；2、由宏祥园梦公司承担本案诉讼费用。宏祥园梦公司认为裕隆公司承建的浩瀚小区2号住宅楼有不同程度的渗水情况，且经裕隆公司多次维修仍然未能修缮。故提出反诉，请求判令：1、裕隆公司支付质量保修费349,236.74元；2、裕隆公司提交完整竣工资料；3、裕隆公司清理施工现场，清运全部施工机械、剩余材料及垃圾；4、裕隆公司对浩瀚小区2号住宅楼消防问题进行整改；5、裕隆公司承担反诉诉讼费。

在审理过程中，一审法院依裕隆公司申请，通过鄂州市中级人民法院委托湖北峰业工程咨询有限公司对浩瀚小区2号住宅楼工程有争议部分进行鉴定，该公司于2014年12月20日作出鄂峰咨[2014]151号《造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、材料价差调整，两种标准（1）当市场价超过合同约定金额时，按鄂州发布的市场信息价与合同价价差全额调整为1,543,685.11元。（2）当市场价超过合同约定金额时，仅对超过部分价差进行调整为1,456,775.64元。2、签证单变更工程价款290,870.79元。3、防火门155,289.72元。4、栏杆调增23,423.55元。5、漏项部分，（1）C15、C20砼增加部分83,081.93元；（2）技术措施费用：模板、脚手架、垂直运输、大型机械进出场费2,625,134.18元；（3）电渣压力焊113,088.21元；（4）塔吊基础建设费27,059.77元；（5）±0.00以下人工费225,443.87元；（6）天棚刷黑水泥浆、公共部分刮腻子、刷乳胶漆90,261.76元；（7）内墙面粉刷369,237.22元；（8）滴水线、公共部分踢脚线、落水管及配件、门套等漏项部分87,443.89元；（9）施工措施费、管理费、规费等费用1,360,198.07元；（10）人工费调增199,042.01元；（11）扣减部分219,097.41元。鉴定费为120,000.00元。一审法院依宏祥园梦公司申请，通过鄂州市中级人民法院委托鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司对浩瀚小区2号住宅楼的楼顶及四面外墙渗水维修费用进行了鉴定，该公司于2015年11月30日作出鄂州阳光咨询审字[2015]238号《工程造价鉴定书》。鉴定结论为：维修工程总造价349,236.74元。鉴定费为50,000.00元。

一审法院还查明：宏祥园梦公司资料员于2013年6月14日收到浩瀚小区2号住宅楼的资料。浩瀚小区2号住宅楼大部分住宅已经出售，入住有四、五十户（一审法院多次要求宏祥园梦公司提交2号住宅楼出售及入住客户的具体数据，但宏祥园梦公司至今未提交）。

一审法院认为，本案争议焦点为：

（一）浩瀚小区2号住宅楼的工程总价款的问题。

一审法院认为，依裕隆公司的鉴定申请，委托鄂州市中级人民法院司法技术处对外委托该项司法鉴定，委托程序、鉴定机构的选定程序以及鉴定过程均符合法律规定，双方对鉴定过程及鉴定程序均没有异议。接受委托的湖北峰业工程咨询有限公司及其指派的鉴定员胡文斌、刘松庆、黄丹均具备鉴定资格，故湖北峰业工程咨询有限公司作出鄂峰咨[2014]151号《造价鉴定报告》的程序合法。根据《人民法院司法鉴定工作暂行条例》第十四条规定，有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。本案中，宏祥园梦公司在法定期限内，没有提出事实、理由及证据申请重新鉴定，其针对该鉴定报告内容提出的质疑不符合上述重新鉴定的条件，故该《造价鉴定报告》可以作为本案定案依据。但该鉴定报告的部分鉴定结论属于双方签订的《建筑工程施工合同》包干价9,690,408.00元的涵盖内容，应当从鉴定结论中予以剔除。

本案应当根据工程完工后，原、被告双方进行协商的项目来确定漏项项目，没有进行协商的项目应当视为双方签订的《建筑工程施工合同》包干价9,690,408.00元包含的内容。根据双方2013年7月30日针对浩瀚小区2号楼决算书达成的《协议》内容，第1条约定，2号楼图纸以外发生的落水管等同意追加（第1-8条），即滴水线、公共部分踢脚线、落水管及配件，对应鉴定报告第6.9条，对该部分鉴定结论87,443.89元，予以采纳。

2013年8月12日双方参与的会议纪要约定，一、钢材、加气块、商品混凝土、黄砂、红砖达成一致意见，如图纸工程量有变化，如有增加，则宏祥园梦公司进行增补，如有减量，则递减，如未发生变化，则按合同约定条款执行，不予增减；二、就合同以上材料增补差价以市场价为基准，宏祥园梦公司进行市场调查确定市场价格拟定决算，裕隆公司以市场价格拟定决算，之后以双方决算书互相审核。2013年9月1日会议纪要第四条，合同中约定的四材差价。2013年9月6日会议纪要回复第四条，合同约定的四材差价部分，同意增补，因双方就增补价格没有达成具体意见，故本院依法采纳鉴定报告第2条第2.2项，材料差价调整（当市场价格超过合同约定的金额时，按鄂州发布的市场信息价与合同价价差全额调整）1,543,685.11元。

2013年9月1日会议纪要约定，裕隆公司就原3号楼实际施工2号楼决算事宜提出如下异议：第二条原3号楼中标清单中漏项部分；第三条签证增加部分；第五条进户门、防火门面积与3号楼中标价清单不符；第六条管理费（变更和增加部分及系数）；第七条人工调整；第八条不锈钢栏杆与3号楼中标清单单价误差；第九条工期违约部分和付款违约部分；第十条支付质保金的约定。

2013年9月6日，宏祥园梦公司对上述异议进行回复，第二条，原3号楼中标清单（实际施工2号楼）中漏项部分同意增补，对原3号中标表项目中，一、不包含C15、C20砼，故依法采纳鉴定报告第6条第6.1项，C15、C20砼增加部鉴定价格83,081.93元。二、不包含电渣压力焊，故依法采纳鉴定报告第6条第6.3项电闸压力焊鉴定价格113,088.21元；三、不包含塔吊基础建设费，故依法采纳鉴定报告第6条第6.4项塔吊基础建设费鉴定价格27,059.77元；四、不包含天棚刷黑水泥浆、公共部分刮腻子、刷乳胶漆，故依法采纳鉴定报告第6条第6.7项的鉴定价格90,261.76元。五、不包含内墙面粉刷，故依法采纳鉴定报告第6条第6.8项的鉴定价格369,237.22元。

2013年9月6日，宏祥园梦公司对上述异议进行回复，第三条，签证增补部分同意增补。但双方就增补的价格没有达成一致意见，对鉴定报告第3条，签证单变更工程价290,870.79元依法予以采纳。

2013年9月6日，宏祥园梦公司对上述异议进行回复，第七条，人工调整不同意增补。《湖北省关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》第四条执行时间第2项规定，在建工程，2011年6月1日起完工的工程量按本通知的规定执行；2011年6月1日前（2011年6月1日-2010年6月30日）完成的工程量，由承发包方双方协商调整。而本案争议工程实际完工时间为2012年6月，故鉴定报告第7条人工费调增199,042.01元，依法予以采纳。

2013年9月6日，宏祥园梦公司对上述异议进行回复，第五条，进户门、防护门面积与原3号楼中标清单不符不同意增补。第八条，不锈钢栏杆与原3号楼中标清单单价误差不同意增补。一审法院认为，原3号楼工程造价（中标价）清单中包含进户门、防护门以及楼梯栏杆、凸窗栏杆，不属于漏项项目，宏祥园梦公司不同意对上述项目进行增补，裕隆公司亦未提交证据证实应当增补，故对鉴定报告中第4项防火门鉴定价格155,289.72元以及鉴定报告中第5项栏杆调增23,423.55元不予采纳。

一审法院认为鉴定报告第6条第6.1项，技术措施费用：模板、脚手架、垂直运输、大型机械进出场费以及第6.10项，施工措施费、管理费、规费，属于建筑行业基本常识费用，双方在工程竣工后，多次结算中，仅对变更和增加部分的管理费存在异议，对其他费用均默认为包含在包干价中，无法确定变更和增加部分的管理费数额，故对这两项鉴定价格不予采信。鉴定报告第6条第6.6项，±0.00以下人工费225,443.87元，与3号楼工程造价（中标价）中挖桩费用343,440元重合，不予采纳。

对于浩瀚小区2号楼工程合同内应扣减的水泥、砂、石灰膏、天棚刮腻子等费用，鉴定报告第8项鉴定扣减费用219,097.41元，符合本案事实，予以采纳。

综上，宏祥园梦公司还应当支付给裕隆公司的工程款及鉴定费为2,873,385.28元[（包干价9,690,408元-已经支付工程款9,521,696元）+材料价差调整1,543,685.11元+签证单变更工程价款290,870.79元+C15、C20砼增加部分83,081.93元+电闸压力焊113,088.21元+塔吊基础建设费用27,059.77元+天棚刷黑水泥浆、公共部分刮腻子、刷乳胶漆90,261.76元+内墙面粉刷369,237.22元+滴水线、公共部分踢脚线、落水管及配件、门套等漏项部分87,443.89元+人工费调增199,042.01元+鉴定费120,000.00元-扣减部分219,097.41=2,873,385.28元]。

（二）宏祥园梦公司提起反诉是否应当支持的问题。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。被告（反诉原告）宏祥园梦公司的反诉符合上述条件，本院受理符合法律规定。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已经发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。《建筑工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。第十二条规定：施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。裕隆公司在接到宏祥园梦公司保修通知后，就楼房屋面和外墙渗漏先后多次进行修复，但至今没有解决渗漏问题，应认定为裕隆公司在保修期内没有能力履行房屋渗漏问题的维修义务，故宏祥园梦公司要求裕隆公司支付保修费另聘他人维修的理由成立。

鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的《造价鉴定报告》，鉴定程序合法，鉴定内容没有违反法律规定，裕隆公司在法定期限内，没有提出事实、理由及证据申请重新鉴定，其针对该鉴定报告内容提出的质疑不符合重新鉴定的条件，故该《造价鉴定报告》可以作为本案定案依据。宏祥园梦公司及监理公司默认裕隆公司楼顶不按图纸和验收合格，不是裕隆公司免除或减小责任的法定理由，故裕隆公司应当承担浩瀚小区2号住宅楼的渗漏维修费349,236.74元及鉴定费为50,000.00元，合计399,236.74元。

（三）其它争议问题。

1、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建筑工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。裕隆公司与宏祥园梦公司就合同包干价9,690,408.00元的支付方式和支付时间作出约定，被告（反诉原告）宏祥园梦公司亦在合同约定期限内履行了支付工程款9,521,696.00元的义务。但对于包干价之外的工程款的结算及支付方式，双方在合同中没有作出约定。根据双方签订的《建筑工程施工合同》第二部分通用条款第57.1条约定：承包人在工程变更确定后14日内。提出变更工程价款的报告，经造价或监理工程师确认后调整合同价款。第57.4条约定：工程变更价款被确定或被暂定后列入合同价格，与工程进度款同期支付。本案中，裕隆公司至今未依合同约定向造价或监理工程师提交变更工程价款的报告以确定变更工程工程款数额，在变更工程工程款数额不确定的情况下，裕隆公司要求宏祥园梦公司承担该款延期付款的利息，不符合法律规定，不予支持。

2、宏祥园梦公司反诉要求本院判决裕隆公司按照鄂州公消验字[2015]第0003号鄂州市公安局消防支队建设工程消防验收意见书对浩瀚小区二号楼（第2、3、5、6、7、8、9、11、12、13、14、15条）消防问题进行整改的诉讼请求，不属于民事诉讼审查范围，依法不予支持。

3、根据《建筑工程竣工验收报告》及宏祥园梦公司资料员舒某出具的收条，可以认定裕隆公司已经履行了提交竣工资料的义务。宏祥园梦公司未向本院提交有效证据证实裕隆公司承建的工程工地需要清理，施工机械、剩余材料及垃圾需要清运，且原审法院承办人协同双方及鉴定人员现场勘验时，并未发现上述需要清理的情况。故宏祥园梦公司反诉要求本院判令裕隆公司提交完整竣工资料；判令裕隆公司清理施工现场，运走全部施工机械、剩余材料及垃圾的诉讼请求，依法不予支持。

综上，裕隆公司与宏祥园梦公司签订《建筑工程施工合同》后，双方即应按合同约定履行各自的义务，双方均没有按合同约定全面履行自己的义务，应各自承担相应的责任。宏祥园梦公司应立即支付下欠裕隆公司工程款及鉴定费为2,873,385.28元。裕隆公司应立即支付宏祥园梦公司浩瀚小区2号住宅楼的渗漏维修费及鉴定费399,236.74元。冲抵后，宏祥园梦公司还应支付裕隆公司人民币2,474,148.54元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司应当给付鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司2,873,385.28元。2、鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司应当给付鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司维修费及鉴定费399,236.74元。3、上述两项冲抵后，鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司2,474,148.54元。4、驳回鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司以及鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46,069.00元，由鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司承担19,086.00元，鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司承担26,983.00元。反诉费13,800.00元，减半收取6,900.00元，鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司承担2,754.00元，鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司承担4,146.00元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏祥园梦公司提交的3号楼建筑设计说明，该证据具有真实性、合法性，因双方在2013年8月12日会议纪要中明确以原3号楼核对2号楼图纸工程量，故与本案具有关联性，依法予以采信；宏祥园梦公司提交的防火防盗门发票系工程竣工验收合格后该公司依据消防验收要求进行换门的开支，且双方的合同中不含消防工程，故该发票与本案不具有关联性，依法不予采信；证人舒某到庭陈述证言和接受质询，其陈述的证言与其向裕隆公司出具的收条相悖，依法不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2010年5月13日，裕隆公司与宏祥园梦公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定宏祥园梦公司将其开发建设的位于葛店镇邓平村浩瀚小区2号楼建设工程发包给裕隆公司承建。该合同共分为四个部分。第一部分《协议书》中约定，工程规模为建筑面积约12852平方米框架剪力墙结构（消防除外），含土建、给排水、电气工程；承包范围为施工图内除甲方（宏祥园梦公司）另行发包的全部内容；开工日期2010年5月14日，竣工日期2011年6月14日，合同工期390天，风雨不顺延，但停水停电、不可抗力的自然灾害除外；工程质量标准为合格；合同价款9,690,408.00元（其中含以下：安全防护、文明施工措施费）。第二部分《通用条款》中约定，合同履行中，发包人和承包人有关工程的会议纪要、工程变更、签证、工程洽商、有关通知、信件、数据电文等，以及法律、法规规定具有证明效力和合同效力的文件或资料视为本合同的组成部分；工程开工必须具备法律、法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证；工程具备竣工验收条件，承包人应按约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按合同竣工验收的约定进行验收；如果承包人不按约定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为本工程尚未达到竣工条件；在质量保修期内，发包人发现质量缺陷的，应及时通知承包人修正，承包人应在收到通知后的7天内派人修正；发生紧急抢修事故的，承包人应在接到通知后立即到达事故现场抢修；如果承包人未能在约定时间内修正某项质量缺陷，则发包人可自行或指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由承包人承担；工程施工过程中发生的变更、签证、索赔等费用经审核确认后，可随工程进度款一起申报，作为工程计价和工程价款支付的依据；承包人应在工程变更确定后的14天内向造价或建理工程师提出工程变更价款报告，如承包人未在工程变更确定后的14天内提出工程变更价款报告，则造价或建理工程师可以在报经发包人批准后，根据掌握的实际资料决定是否调整合同价款以及调整的金额；如果发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息，计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；发包人未按约定支付竣工结算款的，承包人有权依据约定取得延迟支付的利息，并可催告发包人支付结算款。第三部分《专用条款》中约定，双方达成的其他计价要求为按中标价9,690,408.00元进行包干，扣除发包人另行发包的项目，另行发包的单价、工程量按甲方清单价进行扣除（同时扣除相应的费用）；合同价款与调整的合同风险范围如下，当钢材价格超过或降低投标价100元/吨，加气块、商品砼、黄砂超过投标价5元/立方米时，按当月15日鄂州发布的市场信息价进行调增或降低，调增或降低范围按工程进度用量计算（施工方必须在本月16日将进行调价的材料清单及甲方签字认可方可调整）；发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额为，在主体工程六层封顶支付工程进度款1,300,000.00元，以后每完成三层，按260元/㎡进行支付，直到主体封顶连前预付款按305元/㎡支付，砌体及抹灰完工时，按150元/㎡支付工程进度款，工程全部完工支付工程款总价的80%，包括前期支付的各种款项，工程验收合格资料入档后付总价款97%；工程开工前预付安全防护、文明施工措施费的30%，主体完工支付安全防护、文明施工措施费70%，直到竣工时支付100%；质量缺陷责任期为十二个月；工程质保金为工程价款结算金额的3%，单项防水工程质保金为防水工程总价25%，保修3年，土建保修1年，水电保修18个月，保修期满后，一个月内付清；有设计变更的，按工程实际发生的工程量结算。第四部分《附件与格式》中约定质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；工程质量保修期如下，地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为3年，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为1.5年，装饰装修工程为1年；质量保修费用及相关的损害赔偿费，由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，宏祥园梦公司于同年7月向裕隆公司提交黄石市佳境建筑设计有限公司制作的施工设计图。同年10月底，裕隆公司开始进场施工。2011年12月22日补办《建筑工程施工许可证》。2012年8月2日，该工程经竣工验收合格并交付使用。2号楼预售许可证载明的建筑面积为13030.5平方米。同年11月10日，裕隆公司向宏祥园梦公司发送《催款通知书》，认为宏祥园梦公司应向其支付工程款12,761,418.00元，扣减已支付8,600,000.00元及质保金382,842.00元，现应支付3,778,576.00元。2013年6月14日，裕隆公司向宏祥园梦公司移交浩瀚小区2号楼的资料，宏祥园梦公司资料员舒某向裕隆公司出具“浩瀚小区2号楼资料已收”的收条一份。同年7月30日，双方就决算事宜达成协议。在该协议中，宏祥园梦公司同意追加2号楼图纸以外发生的落水管等、外墙变形缝、原3号楼工程造价内无楼梯间做乳胶漆、厕所改道、外墙涂料改外墙砖、烟道的工程直接费。同年8月12日，双方签署会议纪要，1、一切以原3号楼相应单元图纸和中标清单为基础，就原3号楼现2号楼图纸进行核对，就钢材、加气块、商品混凝土、黄砂、红砖含量达成意见一致，如图纸工程量有变化，如有增加，则甲方进行增补，如有减量，则甲方递减，如未发生变化，则按合同约定条款执行，不予增减。2、就合同内以上材料增补差价以市场价为基准，甲方进行市场调查确定市场价格拟定决算，乙方以市场价格拟定决算，之后以双方决算书互相审核。3、乙方向甲方提供裕隆公司出具的工程款收款收据。4、甲乙双方确定2013年8月18日拿出双方确定第一条相应项目的工程量和第2条项目的市场价。由于双方未执行该会议纪要，同年9月1日，双方再次做出会议纪要，裕隆公司就下列10项决算事宜提出异议，1、实际竣工建筑面积与原合同的出入；2、原3号楼中标清单中漏项部分；3、签证增加部分；4、合同中约定的四材差价部分；5、进户门、防火门面积与3号楼中标价清单不符；6、管理费用（变更和增加部分以及系数）；7、人工调整；8、不锈钢栏杆与3号楼中标清单单价误差；9、工期违约部分和付款违约部分；10、支付保证金的约定。同年9月8日，宏祥园梦公司对2013年9月1日会议纪要作出回复，1、实际竣工建筑面积与原合同的出入，同意以报规面积结算，但是扣除封闭入户花园相应面积；2、原3号楼中标清单中漏项部分，同意增补；3、签证增加部分，同意增补；4、合同中约定的四材差价部分，同意增补；5、进户门、防火门面积与3号楼中标价清单不符，不同意；6、管理费用（变更和增加部分以及系数），同意支付第2条第3条支付系数为17.49%，第4条支付系数5.49%；7、人工调整，不同意；8、不锈钢栏杆与3号楼中标清单单价误差，不同意；9、工期违约部分和付款违约部分，互不追究；10、支付保证金的约定，另行协商。同年10月20日，裕隆公司向宏祥园梦公司邮寄《关于返还工程保证金的函》，要求支付质保金。同年10月28日，裕隆公司编制《浩瀚小区住宅2号楼决算书》，决算总价为12,462,452.73元，其中合同价9,690,408.00元，面积增补106,391.40元，防火门、栏杆调增98,735.80元，材料调差1,774,797.29元，签证单383,962.71元，漏项部分408,157.53元。裕隆公司向宏祥园梦公司递交该决算书并要求宏祥园梦公司支付工程款，但宏祥园梦公司以工程款已超额支付，工程质量存在问题等理由予以推脱。裕隆公司遂于同年12月27日提起诉讼，请求判令：1、宏祥园梦公司向裕隆公司支付工程款4,140,000.00元及利息768,660.00元；2、由宏祥园梦公司承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，宏祥园梦公司认为裕隆公司承建的浩瀚小区2号住宅楼有不同程度的渗水情况，且经裕隆公司多次维修仍然未能修缮。故提出反诉，请求判令：1、裕隆公司支付质量保修费349,236.74元；2、裕隆公司提交完整竣工资料；3、裕隆公司清理施工现场，清运全部施工机械、剩余材料及垃圾；4、裕隆公司对浩瀚小区2号住宅楼消防问题进行整改；5、由裕隆公司承担反诉诉讼费。

另查明：浩瀚小区3号楼与2号楼层数相同，3号楼为3个单元，2号楼为2个单元。在签订《建筑工程施工合同》时，因2号楼的施工图纸尚未出，宏祥园梦公司与裕隆公司依据3号楼工程造价（中标价）协商2号楼的合同价款。3号楼工程造价（中标价）为14,720,081.00元，构成的项目名称分别为，一、工程材料费（钢筋，混凝土C10、C25、C30、C35，塑钢窗，进户门，防火门，天棚刮腻子，封闭阳台塑钢窗，加气块，外墙涂料，外墙面砖，花岗岩地面，玻化砖地面，卫生间防水，屋面防水，百叶，水泥，砂，石灰膏，红砖护壁，墙面保温，土方工程，红砖封闭阳台，楼梯栏杆，凸窗栏杆），二、人工费（挖桩，正负零以上，水电安装）以及工程直接费、试验及资料费、施工水电、税费、临时设施费、利润。3号楼图纸设计说明的墙体部分载明除a、b、c条外其他内墙面均为混合砂浆内墙面。截止2013年11月11日，宏祥园梦公司已向裕隆公司支付工程款共计9,521,696.00元。在质保期限内，裕隆公司多次对浩瀚小区2号楼的漏水问题进行修缮，但至今仍未解决问题。

在一审审理过程中，湖北峰业工程咨询有限公司对浩瀚小区2号住宅楼工程有争议部分作出鄂峰咨[2014]151号《造价鉴定报告》，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司对浩瀚小区2号住宅楼的楼顶及四面外墙渗水维修费用作出鄂州阳光咨询审字[2015]238号《工程造价鉴定书》，一审查明的鉴定情况属实。

本院认为，综合裕隆公司和宏祥园梦公司的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1、宏祥园梦公司是否下欠裕隆公司工程款？2、宏祥园梦公司应否向裕隆公司支付工程款利息？3、裕隆公司应否向宏祥园梦公司支付维修费、鉴定费？4、裕隆公司应否向宏祥园梦公司提交完整竣工资料？

关于宏祥园梦公司是否下欠裕隆公司工程款的问题。本院认为，按照承包合同的计价方式，建筑工程施工合同可分为固定价格合同、可调价合同、成本加酬金合同和确定合同价款的其他方式合同。本案《建筑工程施工合同》第一部分《协议书》中约定“承包范围为施工图内除甲方（宏祥园梦公司）另行发包的全部内容”，第三部分《专用条款》中约定按9690408.00元包干，设计变更按实际发生的工程量结算，在合同价格调整方式项下明确约定合同价款与调整的风险仅限于四材（钢材、加气块、商品砼、黄砂），同时明确了四材调差的严格程序（施工方必须在本月16日将进行调价的材料清单及甲方签字认可方可调整）。虽然双方在商议合同价款时参照3号楼工程造价（中标价），但是在合同履行过程中没有裕隆公司所诉请漏项的签证、协商，在裕隆公司编制的《浩瀚小区住宅2号楼决算书》中也没有完全涉及。裕隆公司仅以3号楼工程造价（中标价）主张漏项，与合同约定不符，证据不足。依据民事诉讼高度盖然性的证明标准判断，本案中的建筑工程施工合同为固定价格合同，应当按照合同的约定计算合同价款。按照《通用条款》中“发包人和承包人有关工程的会议纪要、工程变更、签证、工程洽商、有关通知、信件、数据电文等，以及法律、法规规定具有证明效力和合同效力的文件或资料视为本合同的组成部分”的约定，双方在结算工程款过程中所作出的会议纪要、回复等均为合同的组成部分，宏祥园梦公司同意对面积增补、四材调差、签证单变更价款、有关漏项作出的承诺，对其具有约束力。裕隆公司上诉要求增加防火门增补款和正负零以下人工费，因本案中的建筑工程施工合同为固定价格合同，双方也没有增加防火门增补款和正负零以下人工费价款的补充协议、会议纪要等，故裕隆公司的此项上诉请求，本院依法不予支持。按照四材调差的约定，虽然裕隆公司没有履行必要程序，但是宏祥园梦公司事后承诺同意调差，应当予以调差。合同对调差计价的约定可作两种理解，但按照通常理解和建筑行业习惯，风险幅度范围之内的部分由承包人承担，之外的部分由发包人承担，应当是当市场价超过合同约定的金额时，“仅对超过部分价差进行调整”，而非“按鄂州发布的市场信息价与合同价差全额调整”，一审认定有误，依法应予纠正。c10、c25砼增加部分、电渣压力焊、塔吊基础建设费用、人工费调增，双方没有补充协议、会议纪要等对合同约定进行变更，一审对此予以认定，也缺乏事实和法律依据。内墙面粉刷包含在合同约定的“承包范围为施工图内除甲方另行发包的全部内容”之中，且3号楼工程造价（中标价）中有水泥、砂、石灰膏等材料及人工费的项目，不属于漏项，一审认定有误，依法应予纠正。湖北峰业工程咨询有限公司依法接受委托作出的鄂峰咨[2014]151号《造价鉴定报告》，鉴定程序合法，宏祥园梦公司无证据足以反驳，且未依法申请重新鉴定，其上诉称“《造价鉴定报告》中的鉴定结论与其他证据相矛盾”的理由不能成立，本院依法不予支持。但其上诉称“原审判决确认争议焦点‘漏项’不当”的理由成立，本院依法予以支持。结合《建筑工程施工合同》、会议纪要、补充协议、回复等，本院依法核定本案工程价款为11,531,251.67元{包干价9,690,408.00元+面积增补134,589.00元[（13030.5-12852）×（9,690,408.00÷12852）]+材料调差1,456,775.64元+签证单变更工程价款290,870.79元+天棚刷黑水泥浆、公共部分刮腻子、刷乳胶漆90,261.76元+滴水线、公共部分踢脚线、落水管及配件、门套等漏项部分87,443.89元-扣减部分219,097.41元}，减去已付工程款9521696.00元，下欠工程款为2,009,555.67元。由于宏祥园梦公司拖欠工程款导致本案纠纷，应当承担本案工程造价鉴定费用120,000.00元。

关于宏祥园梦公司应否向裕隆公司支付工程款利息的问题。本院认为，裕隆公司和宏祥园梦公司签订的《建筑工程施工合同》第二部分《通用条款》中约定“如果发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息，计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止，专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；发包人未按约定支付竣工结算款的，承包人有权依据约定取得延迟支付的利息，并可催告发包人支付结算款”，宏祥园梦公司在2013年9月8日的回复中载明“工期、支付进度款违约部分，互不追究”。在合同履行过程中，双方互有违约，事实上已就工期违约和支付进度款违约协商互不追究，但双方并未对竣工结算款的迟延支付变更约定，宏祥园梦公司仍应按照约定支付迟延利息。裕隆公司在工程竣工验收合格后，多次与宏祥园梦公司协商结算工程款，也先后两次提交了《浩瀚小区住宅2号楼决算书》供宏祥园梦公司审核，但宏祥园梦公司在合同约定的28天内未予审核确定竣工结算款，其拖延结算和迟延支付工程结算款，应承担相应的违约责任，即裕隆公司可按照约定取得延迟支付的利息。本案工程款合计11,531,251.67元，扣除质保金3%后，宏祥园梦公司应付裕隆公司工程款11,185,314.12元，减去已付工程款9,521,696.00元，迟延付款计息基数为1,663,618.12元。由于裕隆公司2013年10月28日重新编制《浩瀚小区住宅2号楼决算书》，没有宏祥园梦公司具体签收日期，裕隆公司于同年12月27日提起诉讼，故可从裕隆公司向法院主张权利之日起按合同约定的人民银行同期同类贷款利率计算迟延付款利息。至2016年8月15日，迟延付款利息计算为244,681.75元。

关于裕隆公司应否向宏祥园梦公司支付维修费、鉴定费的问题。本院认为，裕隆公司和宏祥园梦公司签订的《建筑工程施工合同》第二部分《通用条款》中约定“在质量保修期内，发包人发现质量缺陷的，应及时通知承包人修正，承包人应在收到通知后的7天内派人修正”，“如果承包人未能在约定时间内修正某项质量缺陷，则发包人可自行或指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由承包人承担”。裕隆公司承包施工的浩瀚小区住宅2号楼工程在竣工验收后，多处存在不同程度的渗水情况，宏祥园梦公司多次发函要求裕隆公司整改，裕隆公司先后六次进行修复，但至今未解决问题，可视为裕隆公司没有继续履行修复义务的能力，祥园梦公司可依据约定自行或指派第三方修正该渗水缺陷。对于修复费用，祥园梦公司申请鉴定，并无不当。依法鉴定的维修费以及鉴定费，应由裕隆公司承担。虽然楼顶防水工程经过宏祥园梦公司、监理公司验收认可，但是裕隆公司作为施工方应依法对其施工的工程质量承担法律责任。裕隆公司上诉称“一审判决我公司应支付浩瀚小区2号楼渗漏维修费及鉴定费属缺乏事实及法律依据。应依法驳回宏祥园梦公司的该项诉讼请求”的理由不能成立，本院依法不予支持。

关于裕隆公司应否向宏祥园梦公司提交完整竣工资料的问题。本院认为，宏祥园梦公司于2012年8月2日对本案工程进行验收，工程资料包含在验收事项之中，通过了竣工验收，其资料员舒某向裕隆公司出具“浩瀚小区2号楼资料已收”的收条，再要求裕隆公司提交完整的竣工资料，缺乏事实和法律依据。故宏祥园梦公司上诉称“原审法院认定裕隆公司已经履行了提交竣工资料义务的证据不足”的理由不能成立，本院对其“判决裕隆公司提交完整竣工资料”的上诉请求依法不予支持。

综上，裕隆公司和宏祥园梦公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、维持鄂州市华容区人民法院（2014）鄂华容民初字第00017号民事判决第二项。

二、撤销鄂州市华容区人民法院（2014）鄂华容民初字第00017号民事判决第一项、第三项、第四项。

三、鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司应当给付鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司工程款2,009,555.67元、鉴定费120,000.00元。

四、上述第一、三项冲抵后，鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司支付1,730,318.93元。

五、鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司支付迟延付款利息244,681.75元（计算至2016年8月15日，自2016年8月16日起至判决指定的付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）。

如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

六、驳回鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

七、驳回鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司的其他反诉请求。

本案一审本诉案件受理费46,069.00元、反诉案件受理费6,900.00元，由鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司负担27,322.00元，鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司负担25,647.00元。二审案件受理费40,884.00元，由鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司负担18,970.00元，鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司负担21,914.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　湛少鹏

审判员　　宋光亮

审判员　　陈　锋

二〇一六年八月十六日

书记员　　徐　莉