彭忠新、湖北江都建筑工程总承包有限公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂10民终1909号

上诉人（原审原告）：**新，男，1966年2月27日出生，汉族，住湖北省公安县。

委托诉讼代理人：潘建华，湖北胜富律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北江都建筑工程总承包有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区慈惠街道办事处慈惠墩230号（8）。

法定代表人：雷振华，该公司执行经理。

委托诉讼代理人：胡春凤，湖北瑞德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：公安县住房和城乡建设局，住所地：湖北省公安县斗湖堤镇油江路162号。

负责人：唐植顺，该局局长。

委托诉讼代理人：张家坦，湖北荆辉律师事务所律师。

原审第三人：公安县城建投资有限公司，住所地：湖北省公安县斗湖堤镇五九路商业街1栋1-6层。

法定代表人：侯勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高祥，该公司资产经营部部长。

委托诉讼代理人：杨成桂，湖北国亚律师事务所律师。

上诉人**新与被上诉人湖北江都建筑工程总承包有限公司（以下简称江都公司）、公安县住房和城乡建设局（以下简称住建局）侵权责任纠纷一案，前由湖北省公安县人民法院于2019年11月24日作出（2019）鄂1022民初1031号民事判决，一审原告**新不服，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日作出（2020）鄂10民终471号民事裁定，将本案发回重审。一审原告**新申请追加第三人公安县城建投资有限公司（以下简称城投公司）参加诉讼，湖北省公安县人民法院予以准许并于2021年3月12日作出（2020）鄂1022民初1441号民事判决，一审原告**新不服，向本院提出上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**新及其委托诉讼代理人潘建华、被上诉人江都公司委托诉讼代理人胡春凤、被上诉人住建局委托诉讼代理人张家坦、原审第三人城投公司委托诉讼代理人高祥、杨成桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**新上诉请求：1.撤销湖北省公安县人民法院（2020）鄂1022民初1441号民事判决；2.请求依法裁定发回重审，或者改判支持上诉人的一审全部诉求，即：判令被上诉人向上诉人赔偿损失5156480元；3.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.在2017年12月被上诉人江都公司将涉案林木毁损以前，上诉人一直在事实履行《3#路绿化管养协议》，并投入了大量的人力物力，经过多年成长，第三人的林木及间作林木已经成林。第三人也接受了履行事实，一审没有对这一事实进行认定。2.合同约定的“间作”并没有如当事人所述的“只能种植农作物”，而且在苗木中间种植农作物不符合常理。上诉人种植苗木不影响第三人的权利，第三人在长达9年的时间里也没有对种植苗木表示过任何反对，说明第三人对该事实表示默认，上诉人完全履行了义务，第三人也接受了履行成果。一审认为间作只能种植农作物是对事实的错误认定。3.上诉人的损失达5156480元，上诉人提供了大量人证物证，还聘请具有资质的湖北衡平资产评估有限公司对上诉人所受损失进行了鉴定，湖北衡平资产评估有限公司作出损失为5156480元的评估，一审对此没有进行认定。4.《3#路绿化管养协议》涉案林木土地使用权属于第三人，两被上诉人对涉案土地及林木不享有处置权利。被上诉人公安县住房和城乡建设局将“平场”项目“承包”给被上诉人江都公司，江都公司直接损毁了林木，是对上诉人合法财产的侵犯，构成侵权。一审对该事实没有认定。二、原审适用法律错误。两被上诉人构成侵权，应该对上诉人的损失承担连带责任。1.上诉人对被毁坏的涉案林木享有所有权。涉案树苗是上诉人在市场上购买所得，再基于合同的事实履行及合同履行完毕以后第三人享有土地所有权取回权，上诉人则享有苗木取回权。两被上诉人既不是合同相对方，也不是土地使用权人。两被上诉人诉称的承包合同，损害了上诉人的利益，承包合同关于铲除苗木的约定应该归于无效，两被上诉人同时侵权行为主体，对上诉人达5156480元的损失应该承担连带赔偿责任。2.一审中上诉人提起的是侵权之诉，不是违约之诉。上诉人提供了大量证据证明苗木属于其所有及其受到的损失，一审视而不见，是对法律错误适用。

被上诉人江都公司辩称，1.答辩人于2017年11月通过政府招标程序取得公安县文明道路升级改造工程的施工承包权。工程承包范围包括道路工程、排水工程、涵洞工程、绿化工程等其他工程。本案涉诉行道树及苗圃植树移栽施工属于绿化工程内容。答辩人按照发包人指定需要移栽的树木及要求，本着谨慎原则施工，无论是在树木挖掘包装、吊装运输，还是行道树及苗圃移栽等整过程都有建设方委托的监理现场监督、验收，所有移栽树木的品种、数量、规格都符合合同要求。该分项于2018年1月28日经建设方、监理方对该工程量复核属实，确认答辩人已按合同约定完成工程量，符合规范要求，且该项目于2020年5月29日经业主等六方竣工验收合格。说明答辩人已经按施工合同要求完成建设方委托的工程内容，且达到建设方的要求。由此可见，答辩人是按约合法施工，不存在侵权行为。2.答辩人不具备侵权法律要件，不应承担本案的侵权责任。答辩人系公安县文明道路升级改造工程的施工承包方，按照发包人指示完成合同约定内容，并经发包方验收合格，即证明答辩人已经按发包人指示圆满完成委托事项，且在任务完成过程中并无过失行为。由此可见，答辩人既没有实施侵权行为，也没有侵权的主观故意或过失，不构成侵权法律要件，不应承担本案的侵权责任。

被上诉人住建局辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.上诉人所举证据不能证明2017年12月涉案树木享有所有权，反而对于文明路上两行道的路况及树木是属于公安县市政园林管理局管理范畴；2.上诉人不具备相应的主体资格；3.答辩人没有实施侵权行为，在实施文明路工程的改造过程之前，已经过了公安县林管理局同意。

原审第三人城投公司述称，1.城投公司并没有实施上诉人所述的侵权行为，一审判决应予维持；2.从上诉人一审起诉状及二审上诉状内容来看，均未要求城投公司承担责任，一审判决应予维持。

**新向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告所栽植在文明路两旁的绿化树木损失5156480元；2.要求被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年，第三人城投公司与公安县园林管理所签订《3#路绿化苗木栽植管理协议》，协议约定由公安县园林管理所对第三人城投公司所属的3#路两旁土地进行绿化栽植并负责管理养护一年。2009年3月30日，第三人城投公司（甲方）与陈杰（乙方）签订《3#路绿化管养协议》。协议约定由陈杰对第三人城投公司所属的3#路两旁的苗木园进行管理养护，甲方根据建设需要可以随时对绿化苗木和土地使用权属进行调整，乙方可以进行间作（绿化树之间种植农作物），甲方无偿提供土地给乙方间作，管理人员工资从间作收益中自行解决，期限为2009年4月1日至2014年3月30日。2009年4月2日，陈杰与**新签订《关于3#路两旁苗木间作栽培转让协议》，陈杰将《3#路绿化管养协议》的权利义务转让给**新。**新在3#路两旁的苗木园不仅进行了间作，还栽种了桂花树、广玉兰等绿化树木。管养协议于2014年3月30日履行期满后，陈杰或**新未与第三人城投公司签订新的管养协议，也未与第三人城投公司结算，**新亦未对其栽种的绿化树木进行移植。2017年11月16日，经招投标，住建局与江都公司签订道路建设工程施工合同，合同约定由江都公司对公安县文明路（即原3#路）进行道路升级改造。江都公司的施工工程量包括对行道树及苗圃进行移栽，2018年1月18日，建设单位、监理机构和施工单位对移栽工程进行验收并制作了清单，清单列明了移栽树木的品种和数量。

一审法院认为，公民的合法权利受法律保护，侵犯公民民事权利致公民财产损失的，应当予以赔偿。本案第三人城投公司与陈杰签订《3#路绿化管养协议》，其真实意思是：由陈杰对道路两旁的绿化树木负责管理养护，第三人城投公司将绿化树木之间的土地提供给陈杰间作（种植农作物），间作收益作为管理人员工资。陈杰将《3#路绿化管养协议》的权利义务转让给**新，双方签订《关于3#路两旁苗木间作栽培转让协议》，未经第三人城投公司同意，事后第三人城投公司亦未追认，陈杰与**新签订《关于3#路两旁苗木间作栽培转让协议》无效，**新在3#路两旁绿化树木间作栽植树木，也违反了第三人城投公司与陈杰签订《3#路绿化管养协议》的约定。现**新因树木被损害，向二被告主张损害赔偿，应当举证证明对二被告移栽的部分树木享有合法的所有权。**新未能举出相关证明，不能证明二被告移栽的部分树木损害了其合法权利，其主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。故对**新的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告**新的全部诉讼请求。本案诉讼费15432元，由原告**新承担。

二审中，各方当事人均未提交证据。

除当事人争议事实外，二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人主张两被上诉人侵权要求赔偿损失的请求能否成立。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

2008年，城投公司与案外人公安县园林管理所签订《3#路绿化苗木栽植管理协议》，约定由公安县园林管理所对城投公司所属的3#路两旁土地进行绿化栽植并负责管理养护一年。2009年3月30日，城投公司与案外人陈杰签署《3#路绿化管养协议》，约定陈杰负责管理养护3#路两旁苗木园、城投公司根据建设需要可以随时对绿化苗木和土地使用权属进行调整、根据苗木栽植情况可以适时安排陈杰进行间作以提高土地综合利用率，城投公司无偿提供土地给陈杰间作，管理人员工资从间作收益中自行解决，期限为2009年4月1日至2014年3月30日。2009年4月2日，案外人陈杰与**新签署《关于3#路两旁苗木间作栽培转让协议书》，约定陈杰一次性将3#路两旁苗木间作栽培权包括使用权、管护权、收益分配权、续约优先权等转让给**新。二审中**新陈述，其仅对土地间作，不负责3#路两旁苗木园管护。该协议实际上是将陈杰在《3#路绿化管养协议》中的间作权利转让给**新。**新陈述其与陈杰签订协议时没有和城投公司讲，至本案诉讼前没有与城投公司打过交道。城投公司陈述：约定的“间作”是指间作农作物，而不是苗木，因既有苗木的株距、密度都是符合规范要求的，是满足苗木生长发育所必需的条件的，如间作苗木，会导致株距、密度等无法满足生长发育所需，且苗木生长周期较长，如间作苗木，5年协议期内，间作苗木不可能成长为具备收益性的苗木，不符合协议第四条“管理人员工作由间作收益中自行解决的合同约定；城投公司不知情也从未同意陈杰将合同的权利义务转让给**新，更没有对这个转让行为进行追认；2014年3月30日管养协议到期后协议终止，未与陈杰续约。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此，陈杰与**新签署的《关于3#路两旁苗木间作栽培转让协议书》对城投公司不发生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案系侵权责任纠纷，**新不能举证证明两被上诉人移栽树木前负有通知**新的义务，亦不能证明两被上诉人移栽的树木就是其栽种的树木，其主张两被上诉人移栽树木行为构成侵权应赔偿损失的请求不能成立。

综上，**新的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47895元，由上诉人**新负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　殷　芳

审 判 员　　熊　艳

审 判 员　　杨叶玲

二〇二一年十一月十日

法官助理　　索翰明

书 记 员　　马紫铃