水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部、海南南盾实业有限公司新疆分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终957号

上诉人（原审原告）：水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

经营者：郭佃玉，男，1970年2月18日出生，住山东省武城县。

委托诉讼代理人：姚东亮，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海南南盾实业有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市

主要负责人：王小庆，该公司经理。

委托诉讼代理人：盖友伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：汪新国，新疆君向律师事务所律师。

原审被告：海南南盾实业有限公司，住所地海南省海口市南海大道118号京江花园A3区一单元。

法定代表人：申中荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪新国，新疆君向律师事务所律师。

上诉人水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部（以下简称“天宇通经销部”）因与被上诉人海南南盾实业有限公司新疆分公司（以下简称“南盾分公司”）、海南南盾实业有限公司（以下简称“南盾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2022）新2324民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人天宇经销部的委托诉讼代理人姚东亮，被上诉人南盾分公司的委托诉讼代理人盖友伟、汪新国，被上诉人南盾公司的委托诉讼代理人汪新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天宇通经销部上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第五项，将本案发回重审或改判被上诉人支付上诉人工程款125，315元、违约金25，063元。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程不存在合同外增加工程量系认定事实错误。1．涉案施工合同及清单明确约定施工范围为C区地下车库，上诉人提交的红酒庄园C区-6#楼一层增加排烟系统报价表不在涉案合同范围内，系合同外新增工程量。一审法院确认红酒庄园C区-6#楼一层增加排烟系统结算价为8，000元错误；2．涉案施工合同及清单明确约定了施工范围及施工内容，而上诉人提交的2016年10月10日C3＼C4号楼地下室通风设备表及2017年5月11日外墙风口报价清单均不是涉案合同清单内的施工项目，并且施工区域与涉案合同亦不一致，应认定为新增的工程量。二、一审法院适用法律错误。虽然合同约定的是固定总价，但在合同实际履行过程中增加了工程量，按照法律规定，上诉人与被上诉人无法协商一致确认增加工程量的工程价款，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，一审法院按照固定总价确定涉案工程价款系适用法律错误。三、一审法院不予准许上诉人的鉴定申请系程序错误。涉案工程增加工程量存在争议，上诉人申请鉴定以确认该部分工程价款，应当得到准许。

南盾分公司辩称、南盾公司述称，一、2016年9月20日上诉人与被上诉人签订《玛纳斯万合红酒庄园二期通风及防排烟系统施工合同》，合同约定了施工项目，工程价款按固定总价150，000元进行结算。合同履行过程中，上诉人按合同约定完成施工项目，并不存在增加的工程量。上诉人提交的增加工程量的证据，系其单方制作，并未经被上诉人确认。被上诉人按合同约定已支付工程款120，000元，剩余30，000元未付，原因系上诉人未按合同约定提供发票。按合同约定维修费用也应由上诉人承担，2017年10月18日该工程为了交付验收，被上诉人答应垫付维修费用，上诉人才进行了维修。二、被上诉人不应当支付违约金，一审法院判决被上诉人支付违约金12，000元不当。按合同约定，上诉人应当提供劳务费发票，但上诉人并未提供，导致被上诉人未按约定支付工程款，故被上诉人不存在违约，不应承担违约责任。

天宇经销部向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款125，315元；2．判令被告支付逾期付款违约金25，063元；3．判令被告承担本案邮寄送达费、保全费、保全保险费。

一审法院认定事实：2016年9月20日，原告天宇通经销部（乙方）与被告南盾分公司（甲方）签订了一份施工合同，约定原告承包被告南盾分公司的玛纳斯·万合红酒庄园二期通风及防排烟系统工程，施工期限为2016年9月20日至2016年10月14日；施工范围依照甲方南盾分公司提供的施工图纸内全部内容。工程承包方式为包工包料形式，合同第四条报酬支付方式约定，合同总价款为150，000元，已施工管道包含在内，与前面施工队伍无任何经济纠纷，如遇纠纷，甲方（南盾分公司）负责处理；乙方人员正式进场施工，材料进场后支付乙方工程款50％，工程全部安装完毕后，支付工程款的30％，验收合格后一次性付清剩余款项，预留5％质保金，质保期一年，期满后付清保证金。合同第八条乙方的工作第3项约定，南盾分公司代购买社会保险，保险费从天宇通经销部工费中扣除，天宇通经销部自行购买的有效商业险复印件合同签订时须提交给南盾分公司，否则南盾分公司给予代购买，保险费从天宇通经销部工费中扣除。天宇通经销部提供劳务发票结算。合同第九条约定，以上协议双方须严格遵守，如有违反则除承担工费20％违约金处罚外另承担5万元罚金。合同还约定了工程质量、安全施工、争议解决等其他条款。合同签订后，原告按合同约定进行了施工。2016年9月30日，被告南盾分公司向原告支付工程款50，000元，2017年5月10日，被告南盾分公司向原告支付工程款30，000元，2017年6月29日，被告南盾分公司向原告支付工程款30，000元，2019年1月30日，被告南盾分公司向原告支付工程款10，000元，上述付款金额合计120，000元。2016年9月22日，原告制作了一份红酒庄园C区-6#楼一层增加排烟系统的表格，该表格中记载了高温排烟风机HTF-I-8、排烟防火阀、多页排烟口、镀锌钢板管道的规格型号、单位、数量、单价、总价以及安装费为4，800元，上述费用总计为52，490元，该表格的备注中记载：1．本报价设备为非3C产品，不含土建及配电部分。2．风机如果外墙安装另加4，500元安装费。2019年12月30日，被告蓝盾分公司的员工盖友伟在原告制作的红酒庄园C区-6#楼一层增加排烟系统的表格右下方手写了：“3，450元＋4，500元=8，000元，盖友伟，2019.12.30，2019-12.30”。2017年10月19日，原告天宇通经销部起草了一份风机更换电机费用单，内容为：“2017年10月18日，接甲方通知，玛纳斯红酒庄园有一台风机需要更换电机，为不影响验收，当晚安排工人前去更换，更换明细如下：双速电机12／17KW一台，3，800元／台×1台=3，800元。人工费及运费：2，000元，总计：伍仟捌佰元整（￥5，800元）”。2019年12月31日，盖友伟在风机更换电机费用单的右下方手写了：“合计：4，600元，盖友伟2019.12.31，2019-12.31号”。另查明，2022年1月18日，原告天宇通经销部因申请保全被告南盾分公司、南盾公司名下的财产支出保全申请费1，272元、保全保险费500元。一审法院认为，本案争议焦点为：原告的诉讼请求能否成立。法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告要求被告承担自2017年1月1日至2019年4月30日期间的经济损失的诉讼请求，一审法院认为，原告天宇通经销部与被告南盾分公司签订的《玛纳斯·万合红酒庄园二期通风及防排烟系统施工合同》均系双方当事人在自愿、平等的基础上基于各自真实意思表示而签订，不违反法律、国家行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自的义务，现原告已按约定履行了施工义务，被告南盾分公司应按合同约定向原告支付工程款。合同约定工程价款150，000元，被告南盾分公司已向原告支付工程款120，000元，被告南盾分公司还应向原告支付剩余工程款30，000元；根据被告南盾分公司的员工盖友伟于2019年12月30日手写确认的更换风机费用8，000元以及2019年12月31日手写确认的更换电机费用4，600元的书面记录，被告南盾分公司还应向原告支付更换风机、电机的费用12，600元（8，000元＋4，600元），上述费用共计42，600元应由被告南盾分公司向原告支付。因原告未提供充分有效的证据证明施工过程中增加了施工合同范围之外的工程量，且被告对此不予认可，故对原告要求被告南盾分公司支付工程款125，315元的诉讼请求，一审法院仅支持其合法部分42，600元，超出部分，没有法律依据，依法不予支持。被告辩称2019年12月30日确认的8，000元更换风机费用包含2019年12月31日确认的4，600元更换电机费用，因8，000元费用确认在前，4，600元费用确认在后，且被告未提供证据证明其主张，故对被告该答辩意见，一审法院未予采纳。原告开具劳务发票是其附随义务，被告以此作为其不履行向原告支付工程款的主合同义务的抗辩理由没有法律依据，一审法院亦不予采纳。关于原告主张的逾期付款违约金25，063元（125，315元×20％）的诉讼请求。被告南盾分公司应当按照施工合同第四条的约定向原告及时足额支付工程款，因被告南盾分公司至今尚欠原告工程款未付清，其行为构成违约，依法应承担违约责任。虽然双方在合同中约定违约金为工费的20％，但原告天宇通经销部并未提交因被告未及时付款给其造成实际损失的证据，被告认为原告主张的违约金过高，请求降低，故法院结合本案合同的履行情况、违约情形，根据公平、诚实信用原则予以衡量，酌情认定被告南盾分公司向原告天宇通经销部支付逾期付款违约金12，000元，对原告要求被告南盾分公司支付逾期付款违约金25，063元诉讼请求的合理部分12，000元，法院予以支持。原告支出的保全申请费1，272元系原告因申请财产保全支出的必要合理费用，应当由被告南盾分公司承担。原告要求被告蓝盾分公司承担保全保险费500元的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”蓝盾分公司是蓝盾公司设立的分支机构，不具备法人资格，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人蓝盾公司承担；也可以先以蓝盾分公司的财产承担，不足以承担的，由蓝盾公司承担。对于原告天宇通经销部申请对玛纳斯·万合红酒庄园二期通风及防排烟系统工程项目进行工程造价评估的问题，案涉施工合同约定工程总价为150，000元，系按照固定价结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一审法院对原告的工程造价评估申请依法不予准许。遂判决：一、被告海南南盾实业有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十日内向原告水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部支付工程款42，600元；二、被告海南南盾实业有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十日内向原告水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部支付违约金12，000元；三、被告海南南盾实业有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十日内向原告水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部支付保全申请费1，272元；四、被告海南南盾实业有限公司在被告海南南盾实业有限公司新疆分公司财产不足以承担上述债务时承担支付责任；五、驳回原告水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1．涉案工程是否存在新增工程项目，若存在新增项目，新增项目工程造价如何认定；2．一审法院是否存在程序违法；3．上诉人主张的违约金数额应如何认定。

关于涉案工程是否存在新增工程项目及新增工程项目的工程价款问题。上诉人上诉认为其在合同约定的工程范围外增加了工程量，增加工程量价款为125，315元。经审查，上诉人用以证明增加工程量的证据系其出具的红酒庄园C区-6#楼一层增加排烟系统清单、风机更换电机费用单、玛纳斯红酒庄园C3／C4号楼地下室通风设备表、玛纳斯红酒庄园外墙风口报价清单及设计变更单。因上诉人与被上诉人于2016年9月20日签订《玛纳斯·万合红酒庄园二期通风及防排烟系统施工合同》约定工程为：玛纳斯县·万合红酒庄园二期通风及防排烟系统施工。上诉人出具的红酒庄园C区-6#楼一层增加排烟系统清单，被上诉人工作人员盖友伟于2019年12月30日在清单上签字，确认金额为8，000元。因上诉人未提交其他证据证实该部分工程实际增加的工程量价款为其主张的52，490元，且被上诉人对该增加工程量和价款不认可，一审法院认定该部分工程价款为被上诉人员工签字确认的8，000元并无不当。上诉人于2017年10月19日出具的风机更换电机费用单，被上诉人员工盖友伟于2019年12月31日签字，确认金额为4，600元。因上诉人未提交其他证据证实该部分工程实际增加的工程量价款为5，800元，且被上诉人对该增加工程量和价款不认可，一审法院认定该部分工程价款为被上诉人确认的4，600元并无不当。又因上诉人提交的玛纳斯红酒庄园C3／C4号楼地下室通风设备表、玛纳斯红酒庄园外墙风口报价清单均系上诉人单方制作，未经被上诉人确认。另，上诉人提交的设计变更单亦无双方签字确认，一审法院未予认定并无不当。故一审法院认定合同外工程价款为12，600元（8000＋4600）并无不当，本院予以确认。

关于一审法院是否存在程序违法的问题。上诉人上诉认为一审法院不予准许其鉴定申请系程序错误。经审查，双方当事人对涉案工程约定为固定总价，承包形式为包工包料，故双方对合同内工程价款及工程量均无异议。涉案施工合同对增加工程量未约定结算方式，上诉人提交其制作的增加工程量明细证实其主张，被上诉人对其中12，600元工程价款予以确认，对于上诉人主张的其他增加工程量价款被上诉人不予认可，因上诉人未提交证据证实双方协商一致增加该部分工程及其已实际完成该部分工程，故一审法院对上诉人鉴定申请未予准许并无不当。

关于上诉人主张的违约金数额应如何认定的问题。上诉人上诉认为被上诉人应向其支付违约金25，063元。经审查，被上诉人未付清工程款属实，其行为构成违约，应承担违约责任。双方在涉案合同中约定违约金为工费的20％，但上诉人并未提交证据证实因被上诉人违约给其造成的实际损失。且被上诉人在一审中抗辩上诉人主张的违约金过高，一审法院结合本案合同的履行情况、违约情形，酌情认定被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金12，000元并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2，194元，由水磨沟区南湖北路天宇通空调设备经销部负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　杨　睿

审 判 员　　杨　洁

审 判 员　　吴洁文

二〇二二年六月二十七日

法官助理　　李小玲

书 记 员　　蔡　诚