阳新县宏发建筑有限公司与上海瑞锋建设工程有限公司阳新分公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂黄石中民四终字第00066号

上诉人（原审被告）上海瑞锋建设工程有限公司阳新分公司，住所地阳新县兴国镇东岳街106号二楼。

法定代表人陈志良，该公司董事长。

委托代理人方松林、毛淑琴，湖北鸣伸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）阳新县宏发建筑有限公司，住所地阳新县兴国镇兴国大道经贸小区。

法定代表人李明，该公司董事长。

委托代理人成传明、张友江，湖北才俊律师事务所律师。

上诉人上海瑞锋建设工程有限公司阳新分公司（以下简称瑞锋阳新分公司）因合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2014）鄂阳新民三初字第00145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审判决认定：2013年1月17日，瑞锋阳新分公司将其位于阳新县王英仙岛湖风景区内的钢筋砼全框架结构三层约30栋的“蒋一成展览会所别墅群工程”发包给阳新县宏发建筑有限公司（以下简称宏发公司）承建。当日，宏发公司、瑞锋阳新分公司分别以乙方、甲方签订了承包建设协议书，约定：1、按照建筑图纸施工；2、甲方提供工程建筑所有图纸（建筑施工图纸、结构图）等；3、因故变更或减少工程量，工程量均由甲方、乙方、监理方三方人员现场签证或变更通知，按08年定额最新市场价进行结算，当天定价工程造价作为结算依据；4、按08年湖北省建筑工程预算定额计算工程造价，工程总造价下浮10%，计算如下：独立式别墅Ι，建筑面积343㎡，工程造价1，136.08元／㎡，工程总造价389，675.44元；独立别墅Ⅱ，建筑面积290.98㎡，工程造价1，102.64元／㎡，工程总造价320，726.88元；双拼别墅Ι，建筑面积621.98㎡，工程造价933.05元／㎡，工程总造价580，344.34元；双拼别墅Ⅱ，建筑面积480.04㎡，工程造价941.73元／㎡，工程总造价452，068.02元；合计1，742，814.68元；5、铝合金（按预算价格计算为准）因市场波动较大，施工时双方确认的市场价后进行调整，本工程造价不含外装饰、柱子、花盆、立面屋檐处装饰线条。合同工期：开工日期以甲、乙双方共同协商开工日期，竣工日期以开工之日起日历天120天。工程质量标准合格。合同价款以甲乙双方签订实际施工别墅栋号为准。套用合同2.4条按预算价格表内计算（不含室内外装修、水电安装、消防、外墙保温、屋面保温等）。计算方式：银行或现金，四栋结算一次。专项条款：1、发包人必须提供四通一平（略）……3、承包人向发包人提供履行合约担保金，担保金按工程造价10%计算；（1）、担保金金额1，000，000元，双方约定按银行同期同类存款利率计算。（2）、履约担保时间：从开工之日到第一批工程结算止，按工程量的比例退担保金。履约担保方式：人民币。4、质量目标（略）……。竣工验收：（1）、承包方提前三天向发包方提出验收报告，发包方必须在接到报告后三天之内组织人员进行验收，如果拖延不验收，从提出报告一个星期之外，甲方向乙方每日支付工程的滞验金1，000元。（2）、工程竣工验收合格后一周内付承包方验收工程总价的95%，如未按时支付，从一周后算起，按合同总价（实际施工栋号总价）发包方向施工方支付按月息1分利率计算利息。最多延时不得超过半个月（15天）。如再未付，发包方向施工方支付按合同总价计算日2%的违约金。（3）、结剩5%的工程保修金，一年后无质量因素，从验收合格之日起算起，三日内一次性付清（按竣工验收报告时间，甲方不得拖而不付，否则甲方向乙方按银行的贷款利率计算利息。最多不得超过一个月，如再未付，甲方向乙方支付合同总价计算日2%的违约金）……9、质量保证：（1）、保修期12个月，保修期内除人力不可抗拒自然灾害及甲方因素外，其他均为施工单位的保修范围（略）……合同签订后，宏发公司于合同签订的当日依约向瑞锋阳新分公司支付了担保金1，000，000元后进场施工，宏发公司将第一期工程的双拼1-1号楼、双拼2-1号楼、双拼2-2号楼、双拼2-3号楼四幢别墅建造完工，并施工了别墅群第二期的部分基础工程。

2013年9月26日，宏发公司经其与瑞锋阳新分公司的监理单位验收向瑞锋阳新分公司提交了“蒋一成展览会所别墅群工程”中的第一期工程的双拼1-1号楼、双拼2-1号楼、双拼2-2号楼、双拼2-3号楼四幢别墅一期工程的地基基础、主体结构质量验收报告，瑞锋阳新分公司作为建设单位于2013年9月28日作出验收结论，请监理单位按规定验收。至今为止，瑞锋阳新分公司对宏发公司已经完工第一期的四幢别墅一直未验收，工程款亦未予结算。宏发公司以瑞锋阳新分公司违约支付工程款和退还保证金，导致宏发公司巨大损失为由，遂于2014年7月3日诉至法院，请求判令瑞锋阳新分公司支付下欠工程款2，279，831.48元，并承担违约金683，949.3元（2，279，831.48元×30%），判令瑞锋阳新分公司返还担保金800，000元及利息损失265，472元（从交付保证金之日起至2013年9月29日共计8个月12天，利息按基准利率6.56计算金额为73，472元，自2013年9月30日起计算至2014年10月1日计12个月，按贷款利率月息2分计算合计192，000元），本案诉讼费用由瑞锋阳新分公司承担。

本案在一审诉讼过程中，宏发公司于2015年1月20日向原审法院提出申请，要求除已经建成的四幢别墅按合同约定结算外，对该一期工程造价不含外装饰、柱子、花盆、立面屋檐处装饰线条等变更工程及第二期的基础工程造价进行鉴定，经法院委托，黄石市华浩建设工程造价咨询有限公司于2015年5月25日作出（2015）第022号建设工程造价咨询报告书，鉴定结论为，该合同外变更工程造价为284，538.27元。其中一期工程合同外变更造价为153，346.71元；二期工程合同外变更造价中，基础部分工程造价为131，191.56元。为此支付了鉴定费3，400元。瑞锋阳新分公司对该鉴定结论有异议，当庭提出重新鉴定，但其既不在规定的期限内向法院提交书面申请，又不缴纳相关鉴定费用，视为其认可该鉴定结论。

另查明，2013年7月12日，瑞锋阳新分公司通过湖北银行股份有限公司阳新支行转账给王宇燃退还给宏发公司保证金200，000元，2013年11月24日，宏发公司项目部的工作人员王宇燃收到陈一威人民币100，000元，当时有证明人王能志签名，宏发公司亦当庭认可该款作为瑞锋阳新分公司支付宏发公司的工程款。宏发公司分别于2014年3月6日、11月11日向瑞锋阳新分公司发函称，与瑞锋阳新分公司签订了30幢四种类型的别墅，于2013年9月29日第一期四幢别墅工程合格，根据合同约定应在工程合格后一个星期内结算付款，经数次催款，仍然未结算支付工程款。为此函告瑞锋阳新分公司将第一期已经验收合格的工程款项予以结算付清，并能使第二期四幢别墅工程如期顺利进行。2014年11月18日，瑞锋阳新分公司拒收该信函。同时查明，宏发公司多次向瑞锋阳新分公司提出对第一期工程款予以结算，但瑞锋阳新分公司认为其承建的阳新县王英仙岛湖风景区内的钢筋砼全框架结构三层约30栋的“蒋一成展览会所别墅群工程”政府部门可以返还部分款项，有款项在政府部门，因此一直未与宏发公司进行结算工程款。

原审判决认为：宏发公司与瑞锋阳新分公司签订的“蒋一成展览会所别墅群工程”承包建设协议书，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应确认该协议合法有效。协议签订后，双方均应按协议约定享受权利、承担义务。宏发公司已经履行了第一期四幢别墅的工程施工义务，且对第二期四幢别墅工程施工了部分基础工程，宏发公司在第一期四幢别墅完工后于2013年9月26日向瑞锋阳新分公司提交了该四幢别墅一期工程的地基基础、主体结构质量验收报告，瑞锋阳新分公司作为建设单位于2013年9月28日盖章确认并作出验收结论，请监理单位按规定验收，应视为宏发公司向瑞锋阳新分公司提交了验收报告，至今为止，瑞锋阳新分公司未对该完工的工程进行验收，根据法律规定，承包人已经向发包人提交竣工报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。根据宏发公司与瑞锋阳新分公司的协议约定，瑞锋阳新分公司作为发包方必须在接到验收报告后的三日内组织人员进行验收，所以该工程的竣工日期为2013年9月28日，验收日期为2013年10月1日。瑞锋阳新分公司当庭未提出宏发公司施工第一期工程不合格的证据，2013年10月1日视为第一期工程验收合格之日。瑞锋阳新分公司应根据协议约定，在工程竣工验收合格后一周内支付宏发公司验收总工程款的95%，因宏发公司完成第一期工程的四栋别墅的工程款按协议约定的造价为1，936，548.4元（580，344.34元×1栋﹢452，068.02元×3栋）以及协议约定中四栋工程造价不含外装饰、柱子、花盆、立面屋檐处装饰线条等合同变更外工程，根据鉴定造价为153，346.71元，合计2，089，895.11元。瑞锋阳新分公司最迟应在2013年10月8日支付宏发公司第一期95%的工程款1，985，400.35元；结剩5%的工程保修金104，494.76元。根据约定，一年后无质量因素，从验收合格之日起三日内付清，该工程从2013年10月1日验收后至今瑞锋阳新分公司未提供证据证明该工程质量不合格，所以瑞锋阳新分公司应在2014年10月4日应支付结剩5%的工程款104，494.76元，故对宏发公司请求瑞锋阳新分公司支付第一期工程款中符合规定的部分予以支持。扣除瑞锋阳新分公司已经支付宏发公司100，000元的工程款，瑞锋阳新分公司还应支付宏发公司工程款1，989，895.11元；对宏发公司提出要求瑞锋阳新分公司支付第二期工程基础部分工程款131，191.56元的请求，因协议约定，该工程四栋一结算，第二期工程四栋别墅只施工了基础部分工程，并未完工，故对宏发公司的此项诉讼请求不予支持，该请求宏发公司可在第二期工程竣工验收后一并另行主张；因瑞锋阳新分公司在第一期工程完工后不按时与宏发公司结算，宏发公司在诉讼过程中申请对已经完工的工程造价进行鉴定，为此支付的鉴定费用3，400元，瑞锋阳新分公司应予以承担；瑞锋阳新分公司未按约定按时支付工程款，应承担违约责任，但合同既约定了利息，又约定了违约金，两项分别以合同总价（实际施工栋号总价）月息1分利率计算利息以及以合同总价日2%的标准计算违约金明显超过了造成损失的30%，宏发公司要求按损失的30%支付违约金符合法律规定，但应按实欠工程款据实计算为596，968.53元（1，989，895.11元×30%），故对宏发公司要求瑞锋阳新分公司支付下欠工程款和违约金的诉讼请求中符合规定的部分予以支持。对于退还担保金部分，宏发公司依照约定于2013年1月17日支付给瑞锋阳新分公司担保金1，000，000元，并约定该担保金按银行同期同类存款利率计算，履约担保时间从开工之日到第一批工程结算止，按工程量的比例退还担保金，瑞锋阳新分公司于2013年7月12日退还了担保金200，000元，瑞锋阳新分公司应在第一批工程结算之日即在2013年10月8日退还剩余800，000元的担保金，故对宏发公司要求瑞锋阳新分公司退还800，000元担保金及支付该担保金利息的诉讼请求，符合法律规定的部分予以支持；对担保金800，000元的利息支付应依照双方的约定按银行同期同类存款利率计算，时间自2013年1月17日起至宏发公司诉讼请求的2014年10月1日止。因此对瑞锋阳新分公司提出工程款应该先经过结算且宏发公司承建的工程质量有问题给瑞锋阳新分公司造成了损失，请求驳回宏发公司的诉讼请求的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决：一、瑞锋阳新分公司在判决生效后十日内支付下欠宏发公司工程款1，989，895.11元以及未按约定按时支付工程款的违约金596，968.53元，鉴定费3，400元，合计2，590，263.64元；二、瑞锋阳新分公司在判决生效后十日内退还宏发公司担保金800，000元以及支付800，000元担保金的利息，利息按银行同期同类存款利率计算，时间自2013年1月17日起至2014年10月1日止；三、驳回宏发公司的其他诉讼请求。

宣判后，瑞锋阳新分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案诉争的建设工程属于法律规定必须进行招标的工程，但其与宏发公司未进行招投标而签订《承包协议书》违反了法律法规强制性规定，该合同属无效合同；2、涉案工程未整体完工，宏发公司违约在先，未按合同要求安装铝合金，单方将钢筋混凝土基础改为片石基础，不具备竣工验收及支付工程款的条件，更不应该支付违约金和退还担保金；原审判决以本案适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十四条第二款，认定本案诉争的工程竣工验收合格错误；3、鉴定的工程系宏发公司擅自施工建设，不是本协议约定的变更之外的工程，原审判决其支付鉴定费，缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人宏发公司答辩称：1、《中华人民共和国招标投标法》规定必须进行招投标的建设工程项目主要是指全部或部分使用国有资金的项目，本案讼争的工程系其个人投资，不符合必须招投标的条件；2、其严格按照合同施工，不存在将钢筋混凝土基础改为片石基础，合同约定的固定价中不包含安装铝合金的费用，第一期工程完工后，其按照协议的约定向瑞锋阳新分公司提供验收文件，但瑞锋阳新分公司在合理的期限内未提出异议，根据法律的规定应视为瑞锋阳新分公司对工程验收合格，符合支付工程款的条件；对于违约金的支付合同有明确约定，因计算标准明显超过了造成损失的30%，原审判决认定瑞锋阳新分公司按未支付工程款的30%支付违约金符合法律的规定；第一期工程已完工，瑞锋阳新分公司应按照合同的约定退还担保金800，000元；3、司法鉴定的工程系在施工中三方共同签字认可的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

经审理查明，原审判决认定的事实属实。

二审审理期间，宏发公司与瑞锋阳新分公司经协商一致同意对未安装的铝合金按176168.52元在工程总价中进行扣减。

结合诉辩双方观点，本案主要争议的焦点为：1、诉争的建设工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力；2、诉争的建设工程是否具备竣工验收条件，是否应支付工程款、违约金及退还保证金；3、是否应支付第一期工程合同外变更工程造价款及鉴定费。本院作如下评述：

本院认为：一、关于本案诉争的建设工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，涉案的建设的工程项目不属国家法律和法规规定的必须强制招标的范围。同时，根据《中华人民共和国合同法》的规定，宏发公司与瑞锋阳新分公司间订立的合同不违反法律禁止性规定，应为有效合同。故瑞锋阳新分公司提出本案诉争的建设工程属于法律规定必须进行招标的工程，其与宏发公司未进行招投标而签订《承包协议书》违反了法律法规强制性规定，属无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于诉争的建设工程是否具备竣工验收条件，是否应支付工程款、违约金及退还保证金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”2013年9月26日，宏发公司按照协议约定履行了第一期四幢别墅的工程施工义务后，向瑞锋阳新分公司提交了该四幢别墅一期工程的地基基础、主体结构质量验收报告，瑞锋阳新分公司作为建设单位于2013年9月28日盖章确认并作出验收结论，请监理单位按规定验收。监理单位及其他相关单位均在工程质量验收申报表中签字“同意验收申报”。原审判决根据查明的事实及法律规定综合认定该工程于2013年9月28日竣工，并应支付相应的工程款并无不当。虽然瑞锋阳新分公司提出宏发公司未按合同约定安装铝合金，将钢筋混凝土基础改为片石基础的异议，但瑞锋阳新分公司未能提供证据其收到验收报告后在合理期限内对该工程提出异议，亦未进行验收。故瑞锋阳新分公司提出诉争的建设工程不具备竣工验收及支付工程款条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。工程竣工后，瑞锋阳新分公司应按约定按时支付工程款，否则应支付违约金。因《承包协议书》中对违约金的支付约定过高，原审判决认定根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定将违约金调整为按实欠工程款的30%支付并无不当。故瑞锋阳新分公司提出合同无效，工程未完工，其不存在违约行为，不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。《承包协议书》第九条第三款第（一）、（二）项约定：“担保金额100万元，双方约定按银行同期存款利率计算；履约担保时间：从开工之日起到第一批工程结算止，按工程量的比例退担保金”，现第一批工程已竣工，按此约定，原审判决认定瑞锋阳新分公司应退还剩余800，000元保证金亦无不当。故瑞锋阳新分公司提出工程未完工，保证金不应全部退还的上诉理由不能成立，本院不予支持。因在二审审理中，瑞锋阳新分公司与宏发公司协商一致同意铝合金的价款为176168.52元，因此未付的工程款为1813726.59元（1989895.11元-176168.52元），违约金相应调整为544117.97元（1813726.59元×30%）。

三、关于是否应支付第一期工程合同外变更工程造价款及鉴定费的问题。在原审中，经宏发公司申请，法院委托黄石市华浩建设工程造价咨询有限公司对该一期工程造价不含外装饰、柱子、花盆、立面屋檐处装饰线条等变更工程及第二期的基础工程造价进行鉴定。虽然瑞锋阳新分公司在对黄石市华浩建设工程造价咨询有限公司于2015年5月25日作出（2015）第022号建设工程造价咨询报告书有异议，提出重新鉴定，但其既不在规定的期限内向法院提交书面申请，又不缴纳相关鉴定费用，原审判决认定视为瑞锋阳新分公司认可了该鉴定结论并无不当。故瑞锋阳新分公司提出所鉴定的工程不是协议约定的工程量的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因在二审期间瑞锋阳新分公司与宏发公司对是否扣减铝合金及扣减铝合金的数额达成一致意见，本院对此予以调整。依照第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省阳新县人民法院（2014）鄂阳新民三初字第00145号民事判决主文第二项，即：上海瑞锋建设工程有限公司阳新分公司在判决生效后十日内退还阳新县宏发建筑有限公司担保金800，000元以及支付800，000元担保金的利息，利息按银行同期同类存款利率计算，时间自2013年1月17日起至2014年10月1日止；

二、变更湖北省阳新县人民法院（2014）鄂阳新民三初字第00145号民事判决主文第一项为：上海瑞锋建设工程有限公司阳新分公司在判决生效后十日内支付下欠阳新县宏发建筑有限公司工程款1813726.59元以及未按约定按时支付工程款的违约金544117.97元，鉴定费3，400元，合计2361244.56元；

三、驳回阳新县宏发建筑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39，034元及诉讼保全费5，000元，合计44，034元，由上海瑞锋建设工程有限公司阳新分公司负担39，299元，阳新县宏发建筑有限公司负担4，735元；二审案件受理费39，034元，由上海瑞锋建设工程有限公司阳新分公司负担34，299元，阳新县宏发建筑有限公司负担4，735元。

本判决为终审判决。

审判长　　严云峰

审判员　　童　威

审判员　　曹晓燕

二〇一六年二月十六日

书记员　　彭娇娥