湖北恒源建设有限公司与某某正泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省蕲春县人民法院

民事判决书

（2017）鄂1126民初2640号

原告：湖北恒源建设有限公司。住所地：黄冈市黄州区宝塔大道**号。

法定代表人：方辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖北文赤壁律师事务所律师。

被告：***正泰置业有限公司。住所地：蕲春县漕河镇***。

法定代表人：江波。

委托诉讼代理人：**，湖北贵有恒律师事务所律师。

原告湖北恒源建设有限公司（下称恒源公司）与被告***正泰置业有限公司（下称泓正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、被告委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒源公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付拖欠的工程款10877512.34元及违约索赔等损失1539941.08元，共计12417453.42元。2、由被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2015年7月15日原告承接被告森林公馆一期工程项目，合同约定：工程承包形式以2013版《湖北房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、《湖北省建筑工程公共专业消耗量定额及基价表》、《湖北省施工机械台班费用定额》、《湖北省建筑安装工程费用定额》作为计价依据。承包范围：以甲方（被告）提供施工图纸作为标准。合同履约保证金退还和每批次工程款的支付方式均按合同第四条第2款、第3款执行。在施工过程中，原告全部按合同约定履行合同义务，而被告方由于资金链断缺，不能按合同约定支付工程款和退还履约保证金，同时造成该工程可能成为烂尾楼工程，被告的行为已严重侵害了原告的合法权益。被告2016年2月6日付工程款200000元，2016年2月7日付工程款50000元，2016年4月28日付工程款200000元，2016年5月18日付工程款100000元，2016年7月1日付工程款100000元，2016年7月18日付工程款200000元，2016年9月1日付工程款150000元，合计付款1000000元。因被告应退还原告合同履约保证金300000元，2016年7月19日被告向原告借款100000元，被告实际付款为600000元。综上所述，为了维护原告合法权益，特提起诉讼。

泓正泰公司辩称，对原告诉请的工程款不予认可，双方未进行结算，被告并未违约，不应承担损失。对原告诉称被告已支付1000000元予以认可。原告应当向被告支付500000元保证金。原告诉称100000元借款，不是被告的借款，是江波的私人借款。被告严格按合同约定支付原告完成每批次工程封顶后的10%的工程款，已支付1000000元，超过了合同约定付款数额。在工程完工之前，被告有权拒绝支付剩下的工程款。被告按合同约定履行义务，是原告违约导致合同没有继续履行，其损失是自己造成的，与被告无关。请求驳回原告的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2变更资料一组，对其中有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的人员签名或盖章的相关资料的证据效力予以确认；证据3结算总价和索赔总价款表，因该证据系原告自行制作，被告不予认可，又无其他证据佐证，证据效力不予确认；证据4索赔意向书一组和邮寄凭证，不能证明索赔意向书及相关资料已经按规定送达，不能达到原告的证明目的，证据效力不予确认；证据5财产保险服务费发票，对保全提供担保是申请人的义务，且该费用不是必须发生的，不应由被告承担，证据效力不予确认；证据6工程造价鉴定费发票、保全费发票，具有真实性、合法性、关联性，证据效力予以确认；证据7武汉农村商业银行转账凭证，可以证明原告工程负责人**元向被告付款100000元的事实，但不能达到原告拟证明被告向其借款的证明目的，证据效力不予确认；证据8农行汇款凭证，可以证明原告工程负责人**元向被告付款200000元的事实，结合被告认可原告已交付保证金200000元的情况，该证据效力予以确认；证据9失信人员名单，具有真实性，证据效力予以确认。诉讼过程中，原告申请对工程款进行鉴定，本院依法委托的鉴定机构黄石求实司法鉴定中心作出的鉴定意见书，具有真实性、合法性、关联性，证据效力予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月15日，原告湖北恒源建设有限公司与被告***正泰置业有限公司签订施工合同，约定由原告承建被告开发的位于蕲春县漕河镇十里铺村、严垅村的森林公馆一期工程。合同约定付款方式（每批次暂按9栋建筑面积约9000㎡计算）：（1）该批次工程范围内的所有工程全部封顶后5日内支付该批次工程总价款的10%（即90万元，暂按工程总价款900万元计）；（2）该批次工程范围内的所有工程全部竣工验收合格且结算完毕后5日内，该批次工程总价款付至60%；（3）该批次工程范围内的所有工程全部竣工验收合格之日起满半年后5日内，该批次工程总价款付至95%；（4）该批次工程范围内的所有工程全部竣工验收合格之日起满一年后5日内，该批次工程总价款付至95%；（5）剩余5%的该批次工程总价款则作为该批次工程质保金，在质保期满（按国家有关规定）后再结清。合同同时对承包形式、范围、工期等相关事项进行了约定。合同签订后，原告于2015年8月组织施工，2016年6月九栋房屋已完成封顶。自2016年2月至2016年9月被告先后分7次向原告支付工程款1000000元。原告于2017年8月至11月期间，以被告未按时支付工程款和退还保证金，致使工程工期延误给其造成损失为由，作出四份赔偿意向通知书。

另查明，原告向本院申请诉前财产保全已交纳申请费5000元。在诉讼过程中，原告对其已完工程价款申请鉴定，本院依法委托黄石求实司法鉴定中心鉴定，该中心作出鉴定意见为原告已完工程价款为9928209.99元。原告交纳工程造价鉴证咨询服务费80000元。法庭辩论终结后，原告提出变更增加诉讼请求：1、工程款9928209.99元，2、诉讼费96304元，3、诉讼保全费5000元，4、保险费-财产保险服务16000元，5、鉴证咨询服务费80000元，6、办理施工许可证费131742.1元，7、合同保证金300000元，8、江波借款100000元，9、律师费200000元。

本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定全面履行自己的合同义务。

关于原告要求支付工程款问题。因被告不能履行生效法律文书确定的债务，被本院列入失信人员名单，且被告森林公馆项目相关工作人员均已撤离，可以视为被告已丧失商业信誉。原告可以中止履行合同，并要求被告支付工程款。原告未就被告返还保证金提出诉讼请求，亦未能提供证据证明存在被告向其借款的事实，故被告已支付的工程款应当认定为1000000元。被告欠付的工程款，本院确认为8928209.99元（9928209.99元-1000000元）。

关于原告要求被告赔偿损失的问题。原告仅提供自行编制的结算书用以证明被告应赔偿的数额，无其他证据佐证，故原告该项诉请，证据不足，本院不予支持。

关于原告变更增加诉讼请求问题。原告在庭审辩论终结后提出变更增加的诉讼请求，对其中财产保全申请费5000元、诉讼费96304元、鉴证咨询服务费80000元，可以视为是对诉状中诉讼请求第二项“由被告承担本案一切诉讼费用”的内容进一步明确。原告要求被告承担财产保全申请费5000元、鉴证咨询服务费80000元，本院予以支持。诉讼费根据具体情况决定当事人各自负担的数额。因原告变更增加诉讼请求系在庭审辩论终结后提出，对其他变更增加的诉讼请求，本案不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：

一、***正泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北恒源建设有限公司支付工程款8928209.99元；

二、黄冈泓正泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北恒源建设有限公司支付财产保全申请费5000元、工程造价鉴证咨询服务费80000元；

三、驳回湖北恒源建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费96815元，由***正泰置业有限公司负担69795元，湖北恒源建设有限公司负担27020元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判长**

审判员***

人民陪审员***

二〇一八年七月十一日

书记员*贞