武汉宏悦建筑安装工程有限公司与广州市捷能环保建材有限公司、某某建设工程施工合同纠纷2016民初63一审民事判决书

广东省广州市南沙区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0115民初63号

原告：武汉宏悦建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区。

法定代表人：龚鸣，职务：总经理。

委托代理人：任力，广东信良兆诚律师事务所律师。

委托代理人：刘文燕，广东信良兆诚律师事务所律师。

被告：广州市捷能环保建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区。

法定代表人：***，职务：董事长。

委托代理人：吴绪香，系广州市捷能环保建材有限公司员工。

委托代理人：张奕墘，系广州市捷能环保建材有限公司员工。

被告：***，住广东省乐昌市。

委托代理人：张奕墘，系广州市捷能环保建材有限公司员工。

原告武汉宏悦建筑安装工程有限公司诉被告广州市捷能环保建材有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告武汉宏悦建筑安装工程有限公司委托代理人刘文燕,被告广州市捷能环保建材有限公司委托代理人吴绪香、被告***、被告广州市捷能环保建材有限公司与被告***共同委托代理人张奕墘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告武汉宏悦建筑安装工程有限公司诉称：原告与被告广州市捷能环保建材有限公司于2008年11月28日签订《协议书》、《广东省建设工程施工合同》，约定原告承包位于广州市南沙区进港大道的中国国际旅游文化交流基地的商业城、办公楼、宿舍楼工程，工程总造价约120000000元，签订协议书后原告向被告广州市捷能环保建材有限公司缴纳工程保证金100万元，保证金在原告人员、机械正常到位后5个工作日内退回给原告。否则被告广州市捷能环保建材有限公司视为违约，并在5个工作日内退还原告保证金100万元,同时支付原告合同总造价的3‰违约金。原告于2008年12月1日向被告广州市捷能环保建材有限公司支付保证金100万元。但工程因被告广州市捷能环保建材有限公司原因不能开工，2010年6月18日，双方签订《终止合同、协议书》，约定终止施工合同和补充协议书，被告广州市捷能环保建材有限公司退还100万元保证金,并补偿10万元给原告，逾期一天滞纳金按1%计。被告广州市捷能环保建材有限公司法人代表及全体股东同时负本款项的连带偿还责任。原告亦多次催告被告广州市捷能环保建材有限公司退还保证金，但被告广州市捷能环保建材有限公司拖延不予退还。2015年3月12日，被告广州市捷能环保建材有限公司承诺于2015年4月28日向原告退还100万元保证金，并支付100万元利息。但被告广州市捷能环保建材有限公司未履行承诺。2015年11月11日，原告委托律师向被告广州市捷能环保建材有限公司和***发出《律师函》，要求被告广州市捷能环保建材有限公司退还保证金并支付违约金，要求被告***承担连带责任。被告广州市捷能环保建材有限公司回函请求宽限至2015年12月中旬，但至今仍未履行承诺。根据《终止合同、协议书》被告***承担连带担保责任的范围是保证金1000000元、补偿100000元及逾期自2010年7月16日开始计算的按日支付1100000元的1％的滞纳金，被告***应当担保的范围超过了2000000元,原告放弃对超过2000000元债务部分的连带担保范围向被告***主张权利。故请求法院判决：一、被告广州市捷能环保建材有限公司退还保证金1000000元；二、被告广州市捷能环保建材有限公司支付违约金1000000元；三、被告***对被告广州市捷能环保建材有限公司应当支付的保证金1000000元及违约金1000000元承担连带责任；四、广州市捷能环保建材有限公司、***承担本案受理费和其他诉讼费用。

被告广州市捷能环保建材有限公司辩称：同意原告的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求。不同意原告第三项诉讼请求，理由是被告广州市捷能环保建材有限公司拖欠原告的保证金和违约金200万元，由被告广州市捷能环保建材有限公司使用，被告广州市捷能环保建材有限公司也同意偿还保证金和违约金200万元。该笔款项不是由被告***自己个人使用的，所以应该由被告广州市捷能环保建材有限公司来承担。

被告***辩称：答辩意见与被告广州市捷能环保建材有限公司的答辩意见一致。

经审理查明：2008年11月28日，原告与被告广州市捷能环保建材有限公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定被告广州市捷能环保建材有限公司将位于广州市南沙区进港大道（原广州市虎门石矿场）的中国国际旅游文化交流基地的商业城、办公楼、宿舍楼建设工程（含基础工程、土建、装修、水电）发包给原告承建，合同总价120000000元，工期180天日历天数，装修、水电另计。

同日，原告（乙方）与被告广州市捷能环保建材有限公司（甲方）签订《协议书》，其中第七条约定：“双方签订协议书后乙方向甲方缴纳工程保证金1000000元，同时甲方必须承诺中国国际旅游文化交流基地的商业城、办公楼、宿舍楼项目工程由乙方承建。保证金在乙方人员、机械正常到位后5个工作日内退回给乙方。否则甲方视为违约，并在5个工作日内退还乙方保证金100万元，同时支付乙方合同总造价的3‰违约金”；第八条约定：“意向书签订后，甲方承中国国际旅游文化交流基地的商业城、办公楼、宿舍楼工程在2008年12月31日前必须签订施工合同，如遇不可抗力因素不能实行施工条件的，甲方必须按合同条款向乙方支付工程款项为工程施工前的准备安排，否则甲方视为违约，退还保证金壹佰万元给乙方，并赔偿乙方合同总造价的3‰违约金”。

原告于2008年11月25日向被告广州市捷能环保建材有限公司支付20000元，于2008年12月1日支付980000元，被告广州市捷能环保建材有限公司于2008年12月1日开具收取原告工程保证金1000000元的收据。

2010年6月18日，原告与被告广州市捷能环保建材有限公司签订《终止合同、协议书》，约定：“广州市捷能环保建材有限公司（以下简称甲方）与武汉宏悦建筑安装工程有限公司（以下简称乙方）经友好协商，终止双方2008年11月28日签订的中国国际旅游文化交流基地商业城、办公楼、宿舍楼建设工程的施工合同和补充协议书。同时，甲方在2010年7月15日前退还乙方工程保证金1000000元，并补偿100000元给乙方，合共1100000元（以下简称本款项），如逾期不能偿还，每延期一天，甲方向乙方多支付本款项1%滞纳金。本协议双方法人代表签字后生效。甲方法人代表及全体股东同时负本款项的连带偿还责任”。《终止合同、协议书》上有原告法定代表人龚鸣的签名和被告广州市捷能环保建材有限公司的盖章，在被告广州市捷能环保建材有限公司盖章处有手写内容“支付此款同时将原协议合同退还给甲方”，被告***以其曾用名“吴某甲”在手写内容处签名。

2010年10月9日，被告***向原告法定代表人龚鸣手写延期付款申请，内容为“关于退款一事，尚未按约定时间退款，十分歉意，请宽松到11月6日前如数结清，敬请谅解为盼”！

2010年11月25日，原告与被告广州市捷能环保建材有限公司签订《合同延期生效协议书》，约定：“广州市捷能环保建材有限公司（以下简称“甲方”）与武汉宏悦建筑安装工程有限公司（以下简称“乙方”）就中国国际旅游文化交流基地的商业城、办公楼、宿舍楼建设工程事宜，甲乙双方于2008年11月28日签订了工程施工合同和补充协议书，项目总造价120000000元，乙方向甲方缴纳1000000元工程保证金。由于甲方原因，本工程不能实施，甲乙双方又于2010年6月18日签订了终止合同、协议书，甲方在2010年7月15日前向乙方退还工程保证金1000000元，并补偿乙方100000元，共计1100000元，如逾期不能偿还，甲方向乙方按日1%的比例多支付本款项的滞纳金。至今，甲方无一事项向乙方兑现。因此双方必须签订合同延期生效书：1、甲方在2010年12月15日前向乙方退还本款项1100000元，并从2010年7月15日起，甲方按1%的月利率向乙方支付本款项逾期利息，直至本款项还清为止。2、本款项未还清前，双方签订的工程施工合同、补充协议依然生效。3、本款项未还清前，终止合同、协议书对甲方的约束条款依然生效。”。

2011年11月14日，被告广州市捷能环保建材有限公司盖章确认：“就龚鸣与吴某甲两位法人前期合作事宜，龚鸣委托吴某乙及妻子姚某前往吴某甲的公司，追索本公司权益”。2012年2月21日，案外人吴某乙以原告的名义与被告广州市捷能环保建材有限公司签订《协议书》，约定：“双方就中国国际旅游文化交流基地商业城、办公楼建设事宜签订的有关合同、协议和承诺书全部有效，乙方工程至今尚未进行，甲方向乙方收取的履约保证金要全数退还乙方，并按前期约定的利率（月息1%）向乙方支付利息，乙方不再承包有关工程。”。《协议书》上有被告广州市捷能环保建材有限公司的盖章和案外人吴某乙的签名。原告在庭审中确认委托案外人吴某乙向两被告主张权利。

2015年3月12日，被告广州市捷能环保建材有限公司出具《承诺函》，承诺：“广州市捷能环保建材有限公司（以下简称甲方）与武汉宏悦建筑安装工程有限公司（以下简称乙方），前期签订工程承包合同，乙方向甲方支付100万元工程保证金，由于工程未能开工，甲方多次答应向乙方退还保证金并支付利息都未兑现。现甲方承诺于2015年4月28日向乙方支付100万本金，同时支付100万元利息，共计200万元”。《承诺函》下方有手写字样：“因公司资金尚未到位，拟定于2015年10月30日支付上列款项200万元，项目资金到位安排付款”，广州市捷能环保建材有限公司公司财务部于2015年9月17日在手写内容部分盖章。

2015年11月11日，广东信良兆诚律师事务所任力律师向被告广州市捷能环保建材有限公司出具《律师函》，函告：“广东信良兆诚律师事务所接受武汉宏悦建筑安装工程有限公司（以下简称“宏悦公司”）委托，指派本律师处理宏悦公司与贵司工程保证金退还事宜，现郑重致函如下：宏悦公司提供的资料及陈述显示：1、2008年11月28日，贵司与宏悦公司签订《协议书》、《广东省建设工程施工合同》，约定宏悦公司承包位于广州市南沙区进港大道的中国国际旅游文化交流基地的商业城、办公楼、宿舍楼工程，工程总造价约1.2亿元，签订协议书后，宏悦公司应向贵司缴纳工程保证金100万元，保证金在宏悦公司人员、机械正常到位后5个工作日内退还。2、2008年12月1日，宏悦公司向贵司支付保证金100万元。但工程因贵司原因不能开工，2010年6月18日，贵司与宏悦公司签订《终止合同、协议书》，约定终止施工合同和补充协议书，贵司退还100万元保证金并补偿10万元给宏悦公司，逾期一天滞纳金按1%计。贵司法定代表人吴某甲及全体股东同时负本款项的连带偿还责任。宏悦公司亦多次催告贵司退还保证金，但贵司一直拖延。3、2015年3月12日，贵司承诺于2015年4月28日向宏悦公司退还100万元保证金，并支付100万元利息。后贵司未按时付款。2015年9月17日，贵司再次承诺于2015年10月30日支付前述款项200万元，但贵司仍未履行承诺。”同日，广东信良兆诚律师事务所任力律师向被告***即“吴某甲”出具《律师函》，催告其履行连带清偿责任。被告广州市捷能环保建材有限公司于2015年11月19日出具《关于宏悦公司委托信良兆诚律师事务所律师函的复函告知书》，告知广东信良兆诚律师事务所并任力律师：“贵所任力律师于2015年11月11日寄来的函件已收悉。所述内容1、2、3条款均属实。因本司在项目投资过程中，手续尚未完善，一时资金暂没到位，预计在本年12月中旬均可接款分流，暂约定在12月中旬本利一次性归还。”被告***在庭审中表示收到《律师函》，但其未回复。

在本案庭审中，原告提交上述被告***于2010年10月9日向原告法定代表人龚鸣手写延期付款申请，证明其向被告广州市捷能环保建材有限公司主张债权及向被告***主张连带保证责任，两被告在庭审中确认因原告委托案外人吴世禄前来被告广州市捷能环保建材有限公司处追款，被告***向原告法定代表人龚鸣出具上述延期付款申请。另外，被告***确认其在《终止合同、协议书》上签名的目的是为在被告广州市捷能环保建材有限公司未能偿还债务的前提下，由广州市捷能环保建材有限公司的法定代表人即被告***与股东对债务承担连带责任。双方确认《协议书》中的违约金、《终止合同、协议书》中的补偿、滞纳金、《合同延期生效协议书》和《承诺函》中的利息实质上均是违约金。

本院认为：原告依据其与被告广州市捷能环保建材有限公司签订的《广东省建设工程施工合同》、《协议书》的约定向被告广州市捷能环保建材有限公司支付1000000元保证金，而涉案建设工程施工合同因被告广州市捷能环保建材有限公司原因未能履行完毕。被告广州市捷能环保建材有限公司于2015年3月12日承诺于2015年4月28日向原告支付1000000元本金和1000000元利息，在庭审中两被告均表示同意原告第一项和第二项诉讼请求，故原告诉请被告广州市捷能环保建材有限公司支付保证金1000000元和违约金1000000元，理据充分，本院予以支持。

本案争议焦点在于被告***是否承担保证金1000000元和违约金1000000元的连带清偿责任。关于保证合同的效力，原告与两被告在《终止合同、协议书》中关于被告广州市捷能环保建材有限公司于2010年7月15日前向原告支付工程保证金、补偿金、逾期付款滞纳金，以及被告***连带偿还责任的约定，是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于保证的方式，被告***抗辩属于一般保证，与合同约定不符，本院不予支持。关于保证的范围，《终止合同、协议书》中约定被告***负本款项即1100000元的连带责任责任，故被告***连带责任保证的范围为1100000元。原告主张被告***同时对逾期按日支付1100000元的1％的滞纳金承担连带责任保证，没有合同依据，本院不予支持。两被告在庭审中确认因原告主张权利，被告广州市捷能环保建材有限公司法定代表人即保证人***于2010年10月9日向原告出具手写延期付款申请一份，足以证明原告在保证期间内已向被告***主张连带保证责任，故被告***对被告广州市捷能环保建材有限公司应当向原告履行的支付义务在1100000元范围内承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十五条第一款的规定，判决如下：

一、被告广州市捷能环保建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告武汉宏悦建筑安装工程有限公司退还保证金1000000元；

二、被告广州市捷能环保建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告武汉宏悦建筑安装工程有限公司支付违约金1000000元；

三、被告***对被告广州市捷能环保建材有限公司上述向原告武汉宏悦建筑安装工程有限公司履行支付款项的义务在1100000元范围内承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费22800元，由被告广州市捷能环保建材有限公司和***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审　判　长　陈　健

代理审判员　王　健

代理审判员　谭　茗

二〇一六年六月二十四日

书　记　员　冯伟东

陈洁莹