湖北万盛建筑工程有限公司、江西黎氏实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣10民终954号

上诉人（原审被告）：湖北万盛建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东山办事处东岳村161号，统一社会信用代码914201126667898450。

法定代表人：万良财，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万克勤，江西汝河律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：江西黎氏实业有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区广州路189号华东装潢建材城14号楼102号商铺，统一社会信用代码913601046724484573。

法定代表人：黎云勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李波，江西哲远律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审被告：湖北万盛建筑工程有限公司抚州东乡区分公司，住所地江西省抚州市东乡区万豪公馆2号楼会所，统一社会信用代码91361029MA384M4156。

负责人：唐健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万克勤，江西汝河律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

上诉人湖北万盛建筑工程有限公司（以下简称万盛公司）因与被上诉人江西黎氏实业有限公司（以下简称黎氏公司）、原审被告湖北万盛建筑工程有限公司抚州东乡区分公司（万盛公司东乡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2021）赣1003民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

万盛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回黎氏公司的诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由黎氏公司承担。事实和理由：一、黎氏公司施工工程不合格。2020年3月28日黎氏公司与万盛公司东乡分公司签订了《景观亭工程合同》，约定了付款系于工程验收合格后支付95%工程款，5%作为质保金，三个月后无息付清。合同签订期间，黎氏公司提供了《黎氏门业报价单》对工程具体项目、材料、规格等进行了约定，在《黎氏门业报价单》上明确景观亭顶部玻璃为6+6夹胶玻璃(钢化玻璃)，格珊均为镀锌方管，廊架柱及镀锌方管装饰为氟碳漆，但黎氏公司偷工减料，经鉴定景观亭顶部玻璃第二层非钢化玻璃，格珊非镀锌方管，廊架柱及镀锌方管装饰也非氟碳漆，该工程质量不符合合同约定，非合格工程，更不能被验收。上诉人未支付余款符合合同第七条的约定。期间上诉人也多次要求黎氏公司整改，但其置之不理。二、验收合格应当经双方确认。本案中黎氏公司以施工完毕、交付使用、开具票据而认定工程合格没有法律依据。竣工验收单据不是工程合格证据；黎氏公司施工中所用材料不合格，明确约定使用氟碳漆而没有使用，该行为完全违背合同约定，且需经专业鉴定才能确定，交付使用不应构成其质量免除理由。工程合格与否应当经双方进行验收确定，不仅仅是外观，还应包括内在质量，甚至经专业机构进行鉴定。上诉人在对部分材料进行鉴定前已发现部分问题，只对工程量进行确认，但双方未确认工程合格，现经鉴定已确认其质量问题，更不能认定双方确认工程合格验收。综上所述，一审判决认定事实不清，程序存在不当，请求二审法院依法判决。

黎氏公司辩称，这个工程是经过上诉人的该项目负责人雷国华同意的。我方的报价材料和设计图纸不一致，当时雷国华同意我们按照报价单去做，要求我们降价，所以设计图纸和实际施工是完全不一致的，我方不存在工程不合格以及违反合同约定，也不存在工程质量问题。该工程上诉人已经从2020年4月19日起就已经作为景观亭实际使用了，外面有迎宾接待，亭子装了灯笼、帘子、安装桌椅等。上诉人擅自使用后，我方不应当再对质量问题承担任何责任。上诉人在庭审中多次陈述，未经业主方验收，但是实际上早已经使用了，不应当要求我方承担任何责任。

万盛公司东乡分公司述称，同意上诉人意见。

黎氏公司向一审法院起诉请求：1.依法判决万盛公司、万盛公司东乡分公司立即支付黎氏公司工程款103,800元，支付逾期利息1,557元（自2020年9月18日起计算至2020年12月17日止的利息），自2020年12月18日起算至付清工程款之日止的利息以欠付工程款103,800元为基数，按年利率6%计算；2.本案诉讼费、财产保全费、保函担保费由万盛公司、万盛公司东乡分公司负担。

一审法院认定事实：2020年3月28日，黎氏公司与万盛公司东乡分公司签订一份《景观亭工程合同》，万盛公司东乡分公司将抚州市东乡区三个景观亭工程发包给黎氏公司。工程承包方式为包工、包料、包机械消耗，工程包干总价为273,800元，黎氏公司施工合格完毕后并开具发票给万盛公司东乡分公司，万盛公司东乡分公司仅支付给黎氏公司17万元工程款（含订金1万元），对于剩余工程尾款，万盛公司东乡分公司、万盛公司却不理睬。2020年9月21日，该工程竣工验收，由万盛公司东乡分公司、万盛公司出具了工程竣工验收单，经双方结算，万盛公司东乡分公司、万盛公司尚欠黎氏公司103,800元工程款项。综上所述，万盛公司东乡分公司、万盛公司应当根据合同及欠条向黎氏公司支付所欠工程款，经黎氏公司多次催讨，万盛公司东乡分公司、万盛公司却拒不付款，为此诉至法院。

一审法院认为，黎氏公司与万盛公司东乡分公司的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。双方经自愿结算，万盛公司东乡分公司至今尚欠黎氏公司工程款103,800元是事实，故黎氏公司起诉要求支付工程款103,800元符合法律规定，一审法院予以支持。双方在合同当中并未明确付款时间及逾期付款违约金，故黎氏公司主张万盛公司东乡分公司支付利息缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。同时，万盛公司东乡分公司作为万盛公司依法设立的分公司，应当与总公司共同承担支付工程款的责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条之规定，判决：一、湖北万盛建筑工程有限公司抚州东乡区分公司、湖北万盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西黎氏实业有限公司工程款103,800元；二、驳回江西黎氏实业有限公司其它诉讼请求。案件受理费1,203.57元（已减半收取），由湖北万盛建筑工程有限公司抚州东乡区分公司、湖北万盛建筑工程有限公司承担。

二审期间，万盛公司提交2021年11月16日上海鉴德嘉测试技术有限公司产品鉴定质量报告复印件一份，证明黎氏公司工程存在质量问题，该份鉴定是在一审法院（2021）赣1003民初1208号案件中申请的鉴定。

黎氏公司质证认为，对鉴定报告的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份鉴定报告是按照上诉人单方提交的设计图纸做的，与我方的报价单材料完全不一致，并且我方报价单由32万变成了27万多，里面有部分材料更换了，我方负责人与上诉人的当代城负责人雷国华的通话记录可以证明，雷国华明知不是按照设计图纸做的，是其同意的，雷国华没有要求我方按照设计图纸来做。万盛公司东乡分公司同意万盛公司的意见。

黎氏公司提交以下证据：1.黎云勇与梁新生的微信聊天记录及图片。证明2020年4月15日，黎氏公司员工梁新生将三个景观亭做完，并在景观亭现场拍了图片。2.雷国华与黎云勇微信聊天记录截图，雷国华与黎云勇的通话记录及文字翻译。证明2020年3月28日双方没有签订《景观亭工程合同》，该合同是为开发票而补签的，实际签订时间为2020年5月25日；案涉工程用的材料不是设计图纸里面的材料，雷国华对案涉工程的材料进行了验收，为了省钱同意使用更便宜、低端的材料，黎氏公司不存在违约、擅自更换材料。3.上海鉴德嘉测试技术有限公司出具给东乡区人民法院的函、上海鉴德嘉测试技术有限公司出具的沪鉴德嘉[2021]质鉴字第249号补充说明，证明鉴定机构只对材料是不是和设计图纸是否一致及鉴定事项是否一致作出了判断，并没有说合同就是按照上诉人的设计图纸做的，只是鉴定事项中查明了亭子使用的材料和设计图纸的材料不一致。4.黎氏木业报价单一份，该份报价单是2020年3月8日黎云勇通过微信发给雷国华的（微信聊天记录在一审已经提交），证明该份报价单与一审被告提交的设计图纸用的材料完全不一致。

万盛公司、万盛公司东乡分公司质证认为，对证据1，无法确认与本案的关联性，因为不是和我方当事人的聊天记录。对证据2的微信聊天记录的真实性没有异议，该证据充分证实双方在2020年3月29日就对该合同就进行了多次沟通，4月10日黎云勇与雷国华的聊天记录中可以看出，合同应该是2020年3月份达成一致意见，形成了合同；对录音的合法性有异议，该录音是在2021年6月25日，当时这个案子已经起诉了，是事发之后的。对证据3的真实性、合法性无异议，但是这份函是根据图纸同时也是根据报价单作出的鉴定，报价单是盖了黎氏公司公章的报价单，报价单中是氟碳漆，但实际上不是氟碳漆。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，没有公章。

对当事人提交的上述证据，本院认定如下：一、对万盛公司提交的证据，该鉴定意见经一审法院依法委托鉴定机构作出，且鉴定事项与本案具有关联性，故本院予以确认。二、对黎氏公司提交的证据1，该证据真实性无法确认，且即使照片时间真实也无法确认此时景观亭完成的具体情况，故本院不予确认。对证据2，微信聊天记录具有真实性，本院予以确认；对录音资料，万盛公司对录音的合法性有异议，本院认为雷国华为万盛公司东乡分公司的项目负责人，该证据虽系事后雷国华与黎云勇的聊天录音，但与本案具有关联性，本院予以确认。对证据3，具有真实性，本院予以确认。对证据4，该证据未盖当事人印章或由当事人签名，且黎氏公司主张该证据与另案（2021）赣1003民初1208号案件中盖章报价单是一致的，故应以盖章报价单为准，故本院对该证据不予确认。

万盛公司、万盛公司东乡分公司对一审查明的“原告施工合格完毕后并开具发票给被告”及“该工程竣工验收”有异议，认为黎氏公司的施工并没有经上诉人验收，不存在合格、竣工验收之说。

黎氏公司对一审查明的事实提出以下异议：1.对“2020年3月28日，原告江西黎氏实业有限公司与被告湖北万盛建筑工程有限公司抚州东乡区分公司签订一份《景观亭工程合同》”有异议，双方没有在这天签订合同，实际上是做完工程才签订的合同，合同签订时间是2020年5月25日。2.一审遗漏查明开票的具体时间是2020年5月26日。3.一审遗漏查明黎氏公司在工程做完后一直向上诉人要求支付工程款。

故本院对双方均无异议的一审查明的事实予以确认。对当事人提出的上述异议，本院认定如下：一、对万盛公司提出的异议。从黎氏公司一审提交的完工验收单可以确认黎氏公司施工的景观亭工程已于2020年9月21日经现场验收合格，现场检查无质量缺陷，外观整体风格按图纸施工，但同时指出局部细节与图纸有出入。完工验收单载明开工日期、完工日期，并由生产经理、技术总工、安全负责人、项目经理签字验收，万盛公司虽在一审庭审中主张完工验收单不完整，但在出具该完工验收单后直至黎氏公司起诉要求其支付工程款才提出未完成验收，故对其该意见无法采纳，可以确认该工程已经按照万盛公司工程完工验收程序完成了验收，本院对万盛公司的该异议不予确认。二、对黎氏公司提出的异议。第1点异议，从黎氏公司一审提交的《景观亭工程合同》来看，合同签订日期为2020年3月28日，黎氏公司主张合同是2020年5月25日签订应当提供相关证据证明，因其未提交有效证据，本院对其主张不予采信，但是从雷国华与黎云勇的微信聊天记录可以看出，双方在2020年3月19日、20日开始即对景观亭合同内容进行了协商，截止2020年4月10日雷国华尚未将签订的合同交给黎云勇，从黎云勇与雷国华的通话录音可以确认，该《景观亭工程合同》为事后补签，但具体补签时间无法确定。第2点异议，本案中黎氏公司于2020年5月26日开具增值税专用发票17万元，于2020年8月13日开具增值税专用发票10.38万元，但是该开票时间不影响本案处理，故本院对该异议不予采纳。第3点异议，原判已载明该事实，故本院对该异议不予采纳。

本院另查明，经上海鉴德嘉测试技术有限公司作出鉴定意见，1.三个景观亭顶部玻璃为双层玻璃，第1层为6mm钢化玻璃，第2层为6mm非钢化玻璃，中间PVB夹层不足0.1mm；2.景观亭格栅边框为镀锌方管，格栅为非镀锌方板；3.廊架外檐为铝单板外包；4.廊架柱及镀锌方管装饰漆非氟碳漆。

本案经调解未达成调解协议。

本案二审的争议焦点为：黎氏实业公司要求万盛公司、万盛公司东乡分公司支付剩余工程款应否支持。

本院认为，万盛公司东乡分公司的案涉工程负责人雷国华与黎氏公司法定代表人黎云勇协商由黎氏公司承建景观亭工程，在协商过程中，雷国华向黎云勇发送景观亭工程合同，黎云勇向雷国华发送报价单，但双方未签订景观亭工程合同。黎氏公司按照双方约定，施工建设了案涉景观亭工程，经万盛公司东乡分公司验收合格，且已经实际使用，万盛公司东乡分公司应当按照双方约定支付工程款，但万盛公司东乡分公司仅支付17万元，尚欠10.38万元未支付。黎氏公司要求万盛公司东乡分公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。黎氏公司提交的《景观亭工程合同》为双方事后补签，此时双方明知景观亭工程已经施工完毕，双方是否有以该《景观亭工程合同》否定景观亭施工过程中双方约定的意思，应从双方订立该合同的真实意思表示来确定，从黎云勇与雷国华的通话录音可以确认双方是为了领款而补签的合同，并未以该《景观亭工程合同》来确定双方施工案涉景观亭工程的权利义务，故万盛公司的该上诉理由不能成立。万盛公司东乡分公司作为万盛公司的分支机构，万盛公司东乡分公司从事民事活动产生的民事责任由万盛公司承担，可以先以分公司管理的财产承担，不足以承担的由万盛公司承担，故原判确定由万盛公司对上述债务承担共同给付责任，并无不当。至于万盛公司上诉主张经鉴定黎氏公司施工的案涉工程存在质量问题，因万盛公司已另案诉讼要求黎氏公司赔偿重新修复费用，故本案中不予处理。

综上所述，万盛公司的上诉请求不能成立。原判认定事实基本清楚，判处正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,376元，由湖北万盛建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　俐

审 判 员　　彭　珺

审 判 员　　周　昊

二〇二二年八月四日

法官助理　　高忠明

书 记 员　　杨　甜