某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔01民终511号

上诉人（原审被告）:***，男，1992年12月1日出生，汉族，现住河北省三河市。

被上诉人（原审原告）：华德江，男，1991年1月10日出生，汉族，住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：祝会兰，贵州群众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彬彬，贵州群众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团第三工程有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区武当路15号。

法定代表人：陈志明，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：张支南，男，1965年3月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

被上诉人（原审被告）：湖北扬帆建筑工程有限公司。住所地湖北省武汉市江岸区香港路153号。

法定代表人：张建华，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：蒋兴龙，男，1993年7月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：马贵荣，贵州铁汉律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人华德江、中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十一局三公司）、张支南、蒋兴龙、湖北扬帆建筑工程有限公司（以下简称扬帆建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、依法判决撤销原判，将本案发回重审或撤销一审判决，本院认为“被告蒋兴龙、中铁十一局三公司、扬帆建筑公司承担赔偿责任后，可以向被告***进行追偿”部分内容；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决未通知上诉人开庭，违反程序，导致上诉人没有能参加辩论，却被认定可被追偿；2、一审判决超出了原告请求的审理范围，原告主张的是华德江与中铁十一局三公司“提供劳务者受害责任纠纷”，一审判决却就另外的雇工与雇主之间的关系，认定“被告将兴龙、中铁十一局三公司、扬帆建筑公司承担赔偿责任后，可以向被告王正川进行追偿”，严重超出范围，违反不告不理的原则；3、一审判决追加被告程序违法，将上诉人列为被告主体错误，一审判决中的被告姓名不正确；4、发生事故时，上诉人根本不在现场，一审判决认定基本事实不清、证据不足。

华德江辩称，1、上诉人是否收到庭前文书，由法院核实；2、我们起诉的时候确实没有起诉上诉人，而且我们提起的纠纷时提供劳务者受害责任纠纷，至于上诉人与被上诉人蒋兴龙之间是什么关系与本案无关，原判主文部分没有判决上诉人承担责任，如果一审存在超出审理范围的部分，我们认可在二审中撤销该部分；3、考虑到伤者的伤情及经济能力，请求法院在查清案件的情况下直接改判。

中铁十一局三公司、张支南、扬帆建筑公司均未到庭进行答辩。

蒋兴龙辩称，1、被上诉人垫付的费用应认定为此次事故总损失，一并处理，予以抵扣；2、上诉人是实际侵权人，应当在本案中承担责任；3、张支南与扬帆建筑公司之间是挂靠关系并非其工作人员；4、原判应当分清责任，上诉人作为本案被告没有问题，一审中也已经向上诉人邮寄相关文书。

华德江向一审法院起诉请求：一、由被告中铁十一局三公司、张支南、蒋兴龙连带赔偿原告各项经济损失共计人民币694172.37元（包括医疗费28899.77元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费为204天×100元/天=20400元、护理费35656元/年÷12月÷21.75×（204+120）天=44262.62元、误工费48742元/年÷12月÷21.75×（204+300）天=94122.48元、交通费为6937.73元、营养费为（204+90）天×100元/天=29400元、残疾赔偿金为27239元/年×20×20％=108956元、住宿费为5070元、被抚养人生活费为68932.49元、残疾辅助器具费为900元、鉴定费为1900元、精神损害赔偿金为20000元等共计人民币449781.09元）；二、本案诉讼费由三被告共同承担。

一审法院认定事实：被告中铁十一局三公司系成贵铁路乐山至贵阳段站前工程16标段工程的中标单位。2014年8月1日，被告中铁十一局三公司与被告扬帆建筑公司（被告张支南系该公司履行该项目的项目负责人）签订《桩基工程劳务承包协议书》，约定被告中铁十一局三公司将中铁十一局集团有限公司成贵铁路第三项目分部桩基工程劳务部分承包给被告扬帆建筑公司进行施工作业，双方在合同上分别加盖了公司印章，被告张支南作为湖北扬帆建筑工程有限公司的委托代理人也在合同上签名。2014年10月10日，张支南作为发包方（甲方）与蒋兴龙作为承包方（乙方）签订《钻孔桩工程施工协议》，约定甲方将成贵铁路第三标段的桥梁桩基工程分包给乙方蒋兴龙组织施工。被告蒋兴龙在实际施工过程中雇佣原告华德江在工地上从事混凝土浇筑工作。2015年5月1日，原告华德江在被告蒋兴龙承建的工地上工作过程中，因被告王正川驾驶的吊车（系被告蒋兴龙租用）钢丝绳断裂，导致钢板砸伤原告。原告受伤后被送往贵州省骨科医院进行治疗至2015年11月1日出院，共计住院治疗184天。2016年6月7日，原告再次到贵州省骨科医院进行治疗至2016年6月27日出院，共计住院治疗20天。在原告两次住院期间，共计支付了医疗费184060.17元（含被告蒋兴龙支付的医疗费155000元，原告自行支付的医疗费为28899.77元）。在原告治疗期间，经有关部门协调，原告于2015年9月26日从中铁十一局成贵铁路第三项目分部处借支了人民币20000元作为医院等应急款，并于2015年11月1日从张支南处借支现金18000元作为医疗费和生活费。2015年11月3日，原告华德江向被告蒋兴龙出具《证明》，证明华德江在2015年5月1日至2015年11月3日住院期间，蒋兴龙已向华德江支付的现金为人民币172880元，其中包括住院治疗费155000元，家人看望时住院生活费借支人民币5000元、住院期间生活费为12880元。2015年12月3日，原告的损伤经贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所鉴定为：1、华德江因重物砸伤致双股骨骨折，该损伤后遗症构成八级伤残；2、华德江目前后续医疗费用约20000元；3、华德江误工期限为300日、护理期限为120日、营养期限为90日。由于原、被告就赔偿问题经协商未果，故原告诉来我院请求判令如前诉讼请求。审理中同时查明，被告中铁十一局三公司系成贵铁路乐山至贵阳段站前工程16标段工程的中标单位。被告扬帆建筑公司作为该工程的“桩基工程”的劳务承包方，被告蒋兴龙作为“钻孔桩工程”的分包方均没有相应资质，也不具备相应的安全生产条件。庭审中，由于贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所在对原告的伤残等级鉴定时采用的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，而被告认为本案不适用该标准，要求重新鉴定。为此，经一审法院组织调解，原、被告均同意按伤残等级九级计算相关赔偿费用。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，依法应当承担民事责任。本案中，被告中铁十一局三公司系成贵铁路乐山至贵阳段站前工程16标段工程的中标单位，其将中标工程的桥梁“桩基工程”的劳务部分承包给不具有相应资质的被告扬帆建筑公司，而被告扬帆建筑公司又该工程的“钻孔桩工程”部分分包给不具备相应资质和安全生产条件的个人即被告蒋兴龙组织施工，被告蒋兴龙在施工过程中雇佣了原告华德江。因此，应认定被告蒋兴龙与原告华德江系劳务雇佣关系。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告蒋兴龙应对原告华德江的损害承担赔偿责任。同时，被告间就本案所涉工程层层转包、分包给没有相应资质或安全生产条件的单位或个人组织施工，在施工过程中导致原告受伤，按照《人身损害司法解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告中铁十一局三公司、扬帆建筑公司应与被告蒋兴龙承担连带赔偿责任。被告王正川虽是本案的直接侵权人，但原告请求的是雇主责任，而非侵权责任。为此，按照《人身损害司法解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，被告王正川在本案中不承担赔偿。被告蒋兴龙、中铁十一局三公司、扬帆建筑公司承担赔偿责任后，可以向被告王正川进行追偿。审理中，被告扬帆建筑公司虽提供了“营业执照”，但该“营业执照”所载明的经营范围没有桥梁“桩基工程”的施工资质，故被告扬帆建筑公司的主张，一审法院不予采纳。审理中，原告和被告蒋兴龙主张被告张支南系挂靠被告扬帆建筑公司向被告中铁十一局三公司承包桥梁“桩基工程”，但原告和被告蒋兴龙对其主张，均未举证证明，故对该主张，一审法院不予采纳。本案中，从被告中铁十一局三公司与被告扬帆建筑公司签订的《桩基工程劳务承包协议书》的内容表明张支南系被告扬帆建筑公司的项目经理及委托代理人。因此，被告张支南与蒋兴龙签订的《钻孔桩工程施工协议》的行为和张支南向原告借支医疗费的行为均应认定为履行职务行为，故张支南在本案中不应承担赔偿责任。与此同时，原告作为完全民事行为能力人，其在施工中应当有安全意识和谨慎注意义务，但原告没有尽到相应的注意义务，导致其伤害后果的发生，其有一定过错，应当承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，结合本案实际，一审法院判令原告在本案中应承担10％的责任。

关于原告华德江的损失赔偿问题，应根据《人身损害司法解释》的相关规定，参照贵州省统计局公布的《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》和重庆市统计局公布的《2015年重庆市国民经济和社会发展统计公报》的相关数据，结合本案的实际予以处理。其赔偿项目和金额为：1、医疗费，根据原告提供的疾病证明书、住院病历、出院记录及医疗费票据等确定为184060.17元，扣除被告已支付的医疗费外，原告自行支付的医疗费为28899.77元；2、后续治疗费，原告提供的《司法鉴定意见书》评定原告的后续治疗费为20000元，一审法院予以确认；3、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告提供的《司法鉴定意见书》评定原告的误工期为300天，但原告未举证证明其工资收入及最近三年的平均收入状况，故一审法院参照《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》中公布的建筑业职工平均工资标准计算，其误工费金额计算为：42874元/年÷365天×300天=35238.9元；4、护理费，原告提供的《司法鉴定意见书》虽评定原告的护理期限为120天，但原告的实际住院天数为204天，且原告的伤势较严重在原告住院期间需人护理符合本案客观实际，故一审法院参照《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》中公布的居民服务、维修及其他服务业职工平均工资标准按原告的住院天数并按一人护理计算护理费，故原告的护理费应计算为：34214元/年÷12月÷21.75天×204天=26742元；5、交通费，原告及其亲友在处理本次事故中确需支付交通费，一审法院根据原告提供的交通费票据确定为6937.73元；6、住院伙食补助费，原告的住院天数为204天，一审法院参照2015年度贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天确定，其金额为：100元/天×204天=20400元；7、营养费，原告提供的《司法鉴定意见书》评定原告的营养期限为90天，但原告的伤势较为严重，且医嘱为出院后需加强营养，故对原告的营养费按90天计算不符合本案客观实际，故一审法院结合原告的伤情酌情确定原告的营养期为住院天数。关于营养费的标准问题，一审法院酌情按50元/天计算，故原告的营养费为：50元/天×204天=10200元；8、住宿费，因原告系外地人，在其住院期间，原告的护理人员实际发生的住宿费的合理部分应予赔偿，一审法院根据原告提供的住宿费票据予以支持为5070元；9、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照原告住所地重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，原告提供的《司法鉴定意见书》评定原告的伤残等级为八级。由于贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所在对原告的伤残等级鉴定时采用的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，而被告认为本案不适用该标准，要求重新鉴定。为此，经一审法院组织调解，原、被告均同意按伤残等级九级计算相关赔偿费用。为此，原告的残疾赔偿金为：27239元/年×20年×20%=108956元。审理中，被告提出原告的残疾赔偿金应按贵州省农村居民标准进行计算的辩解主张。一审法院认为，原告有证据证明其已经在重庆市城镇范围内连续居住了一年以上，且按照《人身损害司法解释》第三十条的规定，原告已举证证明其居住地的城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准高于贵州省的标准，故原告所主张的残疾赔偿金应当按照重庆市2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故对各被告的辩解主张，一审法院不予支持；10、被抚养人生活费，被抚养人华语馨、华语梦均为未成年人，故原告华语馨、华语梦主张的被抚养人生活费应当得到支持，其被抚养人生活费应分别计算为17年和18年，且被抚养人有2名扶养人。为此，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第三十条的规定，本案被抚养人生活费应参照重庆市城镇居民人均年生活消费支出额计算为：【（19742元/年×17年）﹢（19742元/年÷2人×1年）】×20％=（335614元﹢19742元）×20％=71071.2元。原告主张的赔偿金额为68932.49元，一审法院从其自愿；11、残疾辅助器具费，原告因此次事故受伤，花费残疾辅助器具费共计900元，原告提供了购买残疾辅助器具的票据，一审法院予以支持；12、精神损害抚慰金，原告因此次事故受伤，给原告的精神上造成了一定的伤害，应当予以抚慰和赔偿，其赔偿金额酌情判决为15000元；13、法医鉴定费，根据原告提供的贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所出具的票据确定为1900元。上述各项赔偿费用共计为人民币349176.9元。按照上述责任比例，原告应获得的赔偿金额为314259.2元，扣除被告中铁十一局三公司、张支南、蒋兴龙等向原告借支和支付的费用共计55880元，原告现应获得的赔偿金额为258379.2元。被告王正川经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”和《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告蒋兴龙于本判决生效之日起十五日内赔偿原告华德江医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币258379.2元。由被告中铁十一局集团第三工程有限公司、湖北扬帆建筑工程有限公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任；二、驳回原告华德江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10740元（原告已预付)，由原告华德江负担4618元，由被告蒋兴龙、中铁十一局集团第三工程有限公司、湖北扬帆建筑工程有限公司共同负担6122元。

二审中，上诉人***向本院提交以下证据：1、照片五张（复印件），拟证明华德江受伤是因为钢丝断裂导致，而钢丝是由张支南、蒋兴龙提供的；对该证据，华德江认为以一审认定的事实为准，蒋兴龙认为不能达到证明目的，钢丝怎么起吊砸人在于驾驶员。2、登机牌照片（复印件）一张，拟证明事发时上诉人并未在现场，而是在外地；对该证据，华德江认为由法院认定，蒋兴龙对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被上诉人蒋兴龙向本院提交照片一张，拟证明吊车车牌与租赁协议上的车牌医嘱，该照片中吊车上的钢丝是车主提供的；上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为从照片来看无法达到被上诉人的证明目的，同时该证据并非新证据，不应采信；华德江认为***和蒋兴龙系何关系与本案无关，蒋兴龙承担责任后是否向***追偿与本案无关，可另案处理。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人华德江在雇佣活动中受伤，并主张要求雇主承担相应的赔偿责任。本案中，华德江受伤后起诉至法院，向中铁十一局三公司、张支南、扬帆建筑公司、蒋兴龙主张赔偿责任，并未向***提出主张，且在蒋兴龙申请追加***参加诉讼后，华德江仍然未向***主张赔偿，一审法院未判决***承担赔偿责任符合法律规定和法定程序，但一审法院在确认本案系提供劳务者受害责任纠纷后，认定***系实际侵权人，在本院认为部分认定蒋兴龙、中铁十一局三公司、扬帆建筑公司在赔偿后可向***进行追偿，实际上是在本案中处理了两个法律关系，即提供劳务者受害责任纠纷以及追偿权纠纷，与法律规定不符。本案中，华德江作为雇员在雇佣活动中受伤，仅向其雇主主张赔偿责任，未向***主张权利，且***是否为本案的实际侵权人，亦应当另案处理，不应在本案中一并认定及处理，故原判在本院认为部分直接认定中铁十一局三公司、扬帆建筑公司、蒋兴龙在承担赔偿责任后享有向***追偿的权利欠妥，本院依法予以纠正。中铁十一局三公司、扬帆建筑公司、蒋兴龙在承担相应的赔偿责任后，若认为应当由实际侵权人承担责任，应当另行主张。

综上，虽然一审判决在本院认为部分处理另一法律关系欠妥，但原判对本案的处理结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1074元，由蒋兴龙、中铁十一局集团第三工程有限公司、湖北扬帆建筑工程有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　龚国智

审　判　员　　符黎音

代理审判员　　邱翠雪

二〇一七年三月十五日

书　记　员　　冷冬莉