某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终8189号

上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：聂飞，湖北山河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊文娟，湖北山河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：黄涛，湖北恩涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐江平（***丈夫）。

原审被告：武汉汉武自来水发展有限公司。

法定代表人：孟吉宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周元满，湖北山河律师事务所律师。

原审被告：武汉天禹建筑安装工程有限公司。

法定代表人：孟吉宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周元满，湖北山河律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***，原审被告武汉汉武自来水发展有限公司（以下简称汉武自来水公司）、武汉天禹建筑安装工程有限公司（以下简称天禹建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月16日不开庭进行了审理。庭审后，**向本院书面申请要求开庭审理，本院于2018年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人聂飞、熊文娟，被上诉人***及其委托诉讼代理人黄涛、徐江平，原审被告汉武自来水公司、天禹建筑公司的委托诉讼代理人周元满到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审法院没有查明案件基本事实，且认定的事实严重错误，一审法院在没有事实和法律依据的情况下所作出的裁判，显失公平。1、本案的诉讼标的系被上诉人与上诉人之间4258万元借款所涉的民事权利义务。一审法院在没有任何事实依据的情况下直接主观臆断，认为上诉人于2016年11月1日出具的《借条》系对案外人潘正林与被上诉人***、案外人徐江平之间以前借款所欠本息的核算，该认定属于事实认定错误。被上诉人***在一审诉状中称：2016年11月1日，其与上诉人**之间签订一份《借条》借款4258万元，同时约定了借款用途、利息标准及还款时间等内容。本案的诉讼标的系***与上诉人之间4258万元借款所涉的民事权利义务。一审法院针对***就其与上诉人之间存在4258万元的借贷关系的主张，首先应该审查双方之间的借贷意思是否真实；借贷关系的形成是否合法有效；然后就借贷关系形成后的实际履行情况进行调查核实，如***涉案借款资金的来源、资金走向、出借借款的转款凭证等证明其已履行出借借款合同义务的基本情况。在一审过程中，上诉人多次明确表示《借条》签订后，至今未收到***的借款4258万元。而且，***没有向法院提交任何能够证明其已经履行出借借款合同义务的相关证据材料。一审法院直接主观臆断认为上诉人出具载明金额为4258万元的《借条》系对案外人潘正林与***之间以前借款所欠本息的核算，据此，一审法院对这一事实的认定明显错误。2、一审法院在没有对涉事有关案外人进行调查、核实情况下，仅凭***的口述及单方提交的复印件材料，就认定***和案外人徐江平与案外人潘正林及关联公司之间的借贷关系真实存在、合法有效。一审法院如此查明、认定的案件事实，既没有事实和法律依据，更不符合事实逻辑，严重违反公序良俗。首先，***和案外人徐江平与案外人潘正林及关联公司之间的借贷关系，与本案上诉人和***之间的借贷关系，分别为几个不同主体之间发生的不同借贷法律关系。一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，仅凭上诉人与***进行过核算，就认定***、案外人徐江平与案外人潘正林及关联公司之间的借贷关系真实存在、合法有效。这一事实的认定明显错误。其次，***与案外人之间的借条、流水，及上诉人出具的《共同还款承诺书》等材料均不能证明***已实际履行本案所涉借款4258万元的出借义务。一审法院仅依据上诉人出具的《借条》来认定上诉人主动承担案外人4258万元的债务，并与案外人之间发生债务转移的情形，没有任何事实和法律依据。最后，***举证的债务、流水及《共同还款承诺书》仅是复印件，且其中的内容均无法与本案所涉的借贷关系及事实相互印证，故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该证据根本不具备合法有效的证明效力。3、一审法院在审理过程中，未对***主张欠款金额中的利息计算本金再计算复利部分扣减、超过法律规定的利息予以扣减，亦未对案外人潘正林及关联公司的已偿还本息部分的具体金额进行调查、核实，属于法律适用错误。***在一审过程中表示，自2010年起至2015年期间，其和案外人徐江平与案外人潘正林及关联公司发生多次借款关系，月息均在3.5%以上，上诉人于2015年1月1日出具的《共同还款承诺书》证明案外人潘正林及关联公司差欠***和案外人徐江平借款本金为2060万元，其后至2016年11月1日上诉人出具《借条》证明差欠本金为4258万元。据此，上诉人认为无论是欠款2060万元还是4258万元，该两笔金额里面均包含本金和利息。而且，其中部分利息还存在超过法律保护的标准范围，在已还利息金额中应对超过法律保护的利息部分应予以返还或冲抵本金。依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见（试行）》第125条规定“公民之间，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”。所以，本案一审法院理应在审理过程中，不仅应针对***主张欠款金额中的具体本金、利息金额予以调查、核实，还应对案外人潘正林及关联公司的已偿还本息部分的具体金额进行调查、核实。但是，一审法院在本案审理过程中不仅没有就任何本息具体金额进行调查、核实，反而通过简单加减的方式认定上诉人扣减已还款2008万元后，剩余的2250万元即为本金，并判决上诉人欠2250万元这一明显包含利息的金额为基数，按每月2%的标准计付利息。一审法院的这一裁判属于明显的适用法律错误。二、本案一审法院的审理严重违反法定程序。1、***和案外人徐江平与案外人潘正林及关联公司之间的借贷关系，与本案上诉人和***之间的借贷关系，分属不同主体之间发生的两个不同的法律关系，不应在本案中一并审理。但是，一审法院在审理过程中将两者进行了混同，并用***和案外人徐江平与案外人潘正林及关联公司之间发生借贷关系时形成的材料，作为审理本案上诉人和***之间借贷关系的证据予以使用、认定。2、一审法院明知有案外人徐江平、潘正林及关联公司存在的情况下，而未依职权予以追加为本案被告参与审理，其结果必然导致本案无法查明案件基本事实，同时还存在明显违反法定诉讼程序的情况。纵观本案的一审判决，一审法院通篇致力于描述案外人潘正林及关联公司与***和案外人徐江平之间的借贷关系，而因上诉人与案外人潘正林系父子关系，认定其自愿承担该笔债务。据此，一审法院认为涉案债务发生转移，并由上诉人承接。上诉人认为，既然一审法院将本案视为一起债务转移而发生的诉讼纠纷，则理应对原债权债务关系的形成、是否真实、是否合法有效、是否还款及还款的本息具体金额等情况进行审查。同时，应对当事人之间就该债务进行转移的意思表示是否清楚、明确，以及该债务是否已经转移、转移行为是否合法有效等情况进行审查。为此，从查明案件事实的角度一审法院应当追加案外人徐江平与案外人潘正林及关联公司参与本案审理。另外，从关联性的角度，本案的处理结果与案外人徐江平与案外人潘正林及关联公司均具有必然的法律上的利害关系，一审法院更应该进行追加。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人**的上诉理由无事实和法律依据，一审审理中依据借条没有遗漏当事人，且程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。

汉武自来水公司、天禹建筑公司述称，因上诉费用较高均未上诉，同意**的上诉意见。**的行为属个人私自行为，违反了公司法的强制性规定，侵害了公司其他的股东的权益，应承担相应的后果。因此，一审判决由两公司连带承担**的还款责任，造成国有资产流失，侵犯了国有公司的利益。

***向一审法院起诉请求，判令：1、**向***偿还借款本金2250万元及2017年1月1日至清偿之日的利息及逾期利息，另偿还已还款1000万元中（2017年1月1日至3月7日期间）的逾期利息；2、汉武自来水公司、天禹建筑公司对**所欠本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由**、汉武自来水公司、天禹建筑公司承担。

一审法院审理查明，2010年起至2016年11月1日期间**之父潘正林及潘正林所办武汉汉武集团有限公司、武汉凌伟房地产开发有限公司等企业多次向***及其丈夫徐江平借款。2015年1月1日，**向***出具共同还款承诺书，表示对潘正林与***所形成的债务承担共同还款责任,借款人潘正林未还清***本息，由共同还款承诺人**于2017年1月1日前还清本息。2016年11月1日，***与**经核算，潘正林及其所办公司武汉汉武集团有限公司、武汉凌伟房地产开发有限公司等企业累计下欠***人民币4258万元，**向***出具借条一张，双方约定借款总金额为4258万元，借款期限2个月，借款期限内无息，逾期还款，则按每天百分之一计息；汉武自来水公司、天禹建筑公司以其所有全部财产包含法定代表人名下的所有股权等为以上借款作担保。2016年12月30日、2017年1月5日、1月9日、1月13日、1月24日、3月7日**分别还款300万元、300万元、300万元、100万元、8万元、1000万元，共计2008万元。

一审法院认为，***与**之父潘正林及潘正林所办企业借贷关系客观、真实存在。**自愿对以上借款承担还款责任，有共同还款责任书及2016年11月1日借条证实。**之父潘正林及潘正林所办企业下欠***的4258万元，**主动予以承担，一审法院予以认可。**辩称并未向***借款，向***转款2008万元，是受到胁迫，但其未向法庭提供任何证据，其辩称意见一审法院不予认可。**当时身为汉武自来水公司、天禹建筑公司法定代表人，在借条上签字加盖公章提供担保，显然是代表公司的行为。汉武自来水公司、天禹建筑公司辩称系**个人行为，与事实与法律相悖，一审法院不予认可。汉武自来水公司、天禹建筑公司均以公司所有全部财产包括法定代表人名下所有股权为**所欠***4258万元借款提供担保，双方未约定担保份额、担保方式，则二担保人均承担连带担保责任，故汉武自来水公司、天禹建筑公司应对**4258万元借款及逾期利息承担连带清偿责任。***、**约定借款逾期利息为日息1%，***要求**按月息3.5%分别支付1000万元及2250万元的逾期利息，但逾期利息的诉求超过法律保护的范围，故一审法院对超过月息2%的逾期利息部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条的规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内偿还***借款本金2250万元及逾期利息（1、以借款本金1000万元为基数，按月利率2%从2017年1月1日起计算至2017年3月7日止；2、以借款本金2250万元为基数，按月利率2%从2017年1月1日起计算至清偿之日止）；二、武汉汉武自来水发展有限公司、武汉天禹建筑安装工程有限公司对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费154300元，由**负担。

二审审理中，**未向本院提交新的证据。***向本院提交五组证据：第一组证据***、徐江平取现记录，拟补强证明***及其丈夫徐江平在2005年至2016年期间已经从银行查询出来的取现金额已高达717.709万元（这还不包括朋友取现再出借给的部分），与一审中陈述的部分借款以现金支付的事实吻合。第二组证据补充的银行转账流水，拟证明除一审提交的转账凭证外，经被上诉人查找，又找到了对潘正林及其开办公司的转账凭证574万元（这些都是有账户和收款人名称显示的，因时间久远，很多银行流水单中转账没有收款人的信息，也没有计算进去）。第三组证据***和**之间的微信及短信聊天记录，拟补强证明1、**在自愿的状况下主动承担4258万元债务的，并且，在出具《4258万元借条》后也是自愿履行2008万元的还款义务；2、**也曾要求***将借款存入汉武自来水公司账户，知晓并参与了潘正林及其所办企业对***的借款事宜。第四组证据**偿还2008万元的还款记录，拟补强证明1、偿还2008万元的时间与《4258万元借条》约定相符，系对该笔债务的偿还；2、**认可《4258万元借条》，并实际履行；3、其中1008万元为汉武自来水公司汇入***账户，**实际控制汉武自来水公司，汉武自来水公司对《4258万元借条》中的担保责任也是予以认可的。第五组证据***和胡继凯的短信聊天记录，拟补强证明1、胡继凯在2014年1月8日与***联系，让***将借款转入潘正林账户，并确认出借资金已收到；2、胡继凯是潘正林所办公司工作人员，系公司会计。经质证，**对***提交的五组证据有异议，根据民事诉讼法和证据规则的规定，不属于新证据，对第一组证据认为，涉案人***、徐江平取现记录，有些在一审已经提交的，这组证据只能证明其从银行取款的行为和事实，并不能达到其证明目的，即该取款就是向上诉人履行出借借款的合同义务，涉案借款是4258万元。第二组证据银行流水，对于银行转账流水的记录，认为记录上的出借人和收款人与本案上诉人没有关联性，即与本案4258万元借款没有关联性。因此不能达到其证明目的。第三组证据微信及短信聊天记录，通过刚才看的内容与一审提交的重复，对其证明目的有异议，现看到的短信和微信内容仅涉及双方提供账户及转账，不能证明上诉人在自愿的情况下主动承担4258万元债务的意思表示，同时也不存在出具4258万元借条后自愿履行2008万元的还款的意思表示。对该证据不能达到其证明目的。第四组证据还款记录，一审也提交过，**转账2008万元这个客观存在，但是2008万元转账并不是履行4258万元借条的还款义务，同时上诉人**也没有认可4258万元借条履行。转账中的1008万元是从汉武自来水公司转的，这是**委托汉武自来水公司向***转款的，并办理了借款手续，因此汉武自来水公司向***转款的行为并非是承担**涉案的4258万元借条的还款责任和担保责任，该证据不能达到其证明目的。第五组证据***和胡继凯短信聊天记录，无法核实短信聊天相对人胡继凯的手机身份，真实性无法核实，胡继凯在2014年1月8日的短信与本案无关联性，因此该证据与本案无关，且上诉人**不予认可。以上证据均不能达到其证明目的。汉武自来水公司、天禹建筑公司质证认为，***补充提交的五组证据不属于新证据，不应采纳和不予认定。关于取现记录、微信聊天记录，这几组证据系**或者是案外人与***产生的，与两公司无关，两公司无法判断这几组证据的真实性，因此不予认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。关于汉武自来水公司有关的转账流水，公司对**、***间的借款不知情，同时也未使用该借款，如有转账汇入等并非用于还款或者担保，系委托转款，**的个人行为与公司无关，公司不应当承担任何责任。

本院认为，***提交的五组补强证据，因**、汉武自来水公司、天禹建筑公司对五组证据真实性、合法性、关联性均持有异议，认为***未履行出借义务，借款没有实际发生，公司亦未使用该借款，不予认可。本案依据***提交的五组补强证据并综合***在一审提交相关证据，证实自2010年起至2016年11月1日期间**之父潘正林及潘正林所办武汉汉武集团有限公司、武汉凌伟房地产开发有限公司等企业多次向***及其丈夫徐江平借款的事实，且**认可借条系其出具，**签字是真实的，该借条确定借款本金为4258万元。因此，上述证据与本案有关联，证据之间能相互印证，对证据的真实性和证明对象予以确认。

本院审理中，**对共同还款承诺书真实性持疑，认为共同还款承诺书系复印件没有原件，***称共同还款承诺书的原件被**拿走，因**打新条子后就将旧条子收走了。本院为平衡当事人利益原则，确保本案裁判结果公平公正，向**释明告知共同还款承诺书上面签字是否是**本人所签？**在一审虽没有提出文字鉴定，在二审是否提出文字鉴定？**的委托诉讼代理人表示与**商量，庭审后，**未向本院提交书面鉴定申请，因此，导致的不利法律后果应由**承担。

本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点：1、借款是否实际发生的问题，即**在本案中是否承担责任；2、借款本金及利息如何确定的问题。

本院认为，一、关于借款是否实际发生的问题，即**在本案中是否承担责任。合法的借贷关系受法律保护。**向***出具有**借条、《共同还款承诺书》等证据予以证实，该借条及《共同还款承诺书》内容确认双方当事人之间借款事实、共同还款的存在以及保证人对借款进行担保的事实，为有效的民事行为，应受法律保护。一审认定**之父潘正林及潘正林所办企业下欠***的4258万元，**主动予以承担还款的事实，本院予以认可。**上诉认为借条虽是其出具，但该借条内容为虚假的借款，***未履行出借义务，本案中，从借条本身来看，民间借贷纠纷，一般都是通过借条来起诉，借条是否真实，是解决该类纠纷的首要问题，本案中的借条的确是出自**之手；其次，民间借贷自贷款人提供借款时生效。按照民间借贷交易习惯，不论借贷金额大小，不论何种支付方式，一般都是在交付行为完成后，借款人才出具借条，而**作为具备完全民事行为能力人，其应该明白出具借条的含义，且本案借款金额数额巨大，其出具借条时应更为谨慎，在***一直未能履行出借义务的情况下，**为防范风险，亦应催促***履行出借义务或者索要债权凭证，而不是一直不闻不问，直至被诉至法院才辩称没有收到借款。二审审理期间，**亦没有提交证据予以证实其出具借条时有重大误解或被对方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，也未在法定期限内主张撤销权，应当承担举证不能法律后果。依据该借条，**应当承担还款责任。二、关于借款本金及利息如何确定的问题。本院认为，本案从一审查明事实看，2016年11月1日**向***出具借条，**认可借条系其出具，二审审理中亦未对共同还款承诺书上**签字要求鉴定，该借条确定借款本金为4258万元，双方亦没有约定期内利息。显然，借条并非新发生的借款，是经过双方清理、对账的结果，属**的真实意思表示，合法有效，**应承担偿还借款支付本金及逾期利息的责任。本案中，***认可**转款2008万元，即冲抵后借款本金尚余2250万元（4258万元－2008万元）。故一审判令**偿还***借款本金2250万元及逾期利息并无不当。由于该借款发生于**当时作为汉武自来水公司、天禹建筑公司法定代表人期间，**在借条上签字并加盖公章确认及提供担保，借款期限届满后，汉武自来水公司、天禹建筑公司亦未履行保证义务，应承担保证责任。**的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，**上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费154300元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　龚治国

审判员　　李　行

审判员　　叶　欣

二〇一八年三月一日

书记员　　张　缤