成都市她妆美谷管委会、四川省华富建设有限公司等民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终15043号

上诉人（原审被告）：成都市她妆美谷管委会（曾用名：成都市武侯电商产业功能区管委会）。住所地：成都市武侯区金履一路187号。

法定代表人：唐毅。

委托诉讼代理人：邱文锋，四川恒和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李大福，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省华富建设有限公司。住所地：成都市武侯区星狮路511号1栋4层29号。

法定代表人：吴敏，执行董事。

委托诉讼代理人：莫晓燕，北京中银（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川万达建设集团有限公司。住所地：成都市成华区洪山路28号1楼2单元6层622号。

法定代表人：高永红，总经理。

上诉人成都市她妆美谷管委会（以下简称她妆美谷管委会）因与被上诉人四川省华富建设有限公司（以下简称华富公司）、四川万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初7169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

她妆美谷管委会上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初7169号民事判决，改判驳回华富公司对她妆美谷管委会的诉讼请求。事实和理由：一、华富公司不是实际施工人。最高人民法院创设实际施工人的概念，其目的是解决建设工程拖欠农民工工资问题，而司法实践中实际施工人基本都是带领民工从事劳务施工的个人，各省司法实践中对实际施工人突出的也是投入劳力。华富公司非法获得案涉工程后，进行了肢解分包，因此该公司不是最终实际投入劳动力的实际施工人。二、借用资质承接工程或者非法转包的行为无效，华富公司不能突破合同相对性主张权利。案涉合同约定合同权利不得转让，万达公司与华富公司的合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，根据司法解释的规定，承包人非法转包的行为无效，借用资质的合同无效。并且，借用资质的不能突破合同相对性主张权利。发包人在欠付工程款范围承担责任也只有在欠付工程款导致无法支付农民工工资时才能主张。对于发包人在欠付工程款范围内承担责任，最高人民法院一直有严格限制，应当审慎适用。本案不是主张欠付农民工工资的案件，即使本案属于非法转包，但华富公司不是实际施工人，也不涉及农民工工资，不能突破合同相对性。三、她妆美谷管委会不存在欠付工程款，一审法院判决承担欠付责任不符合法律规定。华富公司起诉时，只有初步审计，没有正式审计报告，工程款尚未确定，不符合合同约定的付款条件。诉讼过程中，虽然完成了正式审计，但雅安市雨城区人民法院（以下简称雨城法院）要求她妆美谷管委会协助执行万达公司2605803元，江苏省启东市人民法院（以下简称启东法院）要求她妆美谷管委会协助执行3582482元，华富公司又向启东法院提出执行异议，并产生了执行异议之诉，她妆美谷管委会多次与两地法院沟通，也如实向原审法院提交了相应的法律文书。但在本案一审中，华富公司又申请冻结保全了她妆美谷管委会1800万元。因各个法院的裁判文书相互冲突，她妆美谷管委会无所适从，原审法院明知外地法院的相应文书又判决她妆美谷管委会在本案中承担责任，明显不当。并且，原审判决确认的诉讼费分担亦不恰当，与华富公司的诉请不符。据此，请求二审法院依法改判。

华富公司辩称，华富公司是案涉工程的实际施工人，是本案适格当事人，华富公司在万达公司中标后，即向万达公司支付了履约保证金，并签订《项目工程施工分包管理责任合同》，万达公司将案涉工程转包给华富公司，华富公司对案涉工程进行管理，是本项目的实际施工人。本案虽然存在外地法院向她妆美谷管委会发送协助执行通知的事实，但她妆美谷管委会并非被执行人，本案判决她妆美谷管委会在欠付万达公司责任范围内承担支付责任后，也无多余款项供其他案件强制执行，一审裁判前亦无任何法院对她妆美谷管委会进行款项扣划，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

万达公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

华富公司向一审法院起诉请求：1.判令万达公司向华富公司支付工程款17746319元，退还履约保证金530314.3元；2.判令她妆美谷管委会在欠付万达公司的工程款范围内向华富公司承担连带支付责任。

一审法院认定事实：成都市武侯电商产业功能区管委会（以下简称武侯电商管委会）历史名称为成都武侯新城建设管理委员会（以下简称武侯新城管委会）。2016年12月1日，武侯新城管委会向万达公司发出《中标通知书》《缴纳履约保证金及签订合同的通知》，确定万达公司为武侯工业园七里片区建设项目-智星一路等六条路道排及附属工程和智谷大道三段（武兴路至七里大道段）等三条路照明工程中标人，中标价52668271元；履约保证金4747666.05元，于2016年12月8日前缴纳，收款账户户名为成都西部智谷建设开发有限公司。

华富公司于2016年12月7日向万达公司转账4747666.05元，万达公司出具收据予以确认。次日，万达公司向成都西部智谷建设开发有限公司转账4747666.05元，成都西部智谷建设开发有限公司向万达公司出具收据予以确认。

2016年12月30日，武侯新城管委会（发包人）与万达公司（承包人）签订《施工合同》，约定：工程名称为武侯工业园七里片区建设项目-智星一路等六条路道排及附属工程和智谷大道三段（武兴路至七里大道段）等三条路照明工程，工程内容为双凤一路“智星二路至智星一路段”等六条路的道路、排水、电力浅沟、绿化、交安、照明工程以及双凤一路“草金路至智星二路段”等三条路照明工程；合同暂定总造价52668271元；相关并联竣工验收完成，承包人提交工程竣工决算报表，经监理单位、全过程造价咨询机构、发包人审核并经发包人的国家审计机构审计后30日内，按审计结算价扣除质保金后，发包人一次性支付工程尾款；承包人在工程竣工验收合格并交付使用后7个工作日内发包人无息退还基本履约保证金的90%给承包人，承包人提交竣工结算全套资料及办理并联竣工验收全部资料后10个工作日内无息退还剩余基本履约保证金；审计确定的工程结算价的5%作为质保金，在缺陷责任期满后的30个工作日内无息退还给承包人。合同附件一《工程质量保修书》约定：电气管线、给水、排水、设备安装工程的保修期为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。

2017年3月17日，万达公司（甲方）与华富公司（乙方）签订《项目工程施工分包管理责任合同》，约定工程名称武侯工业园七里片区建设项目-智星一路等六条路道排及附属工程和智谷大道三段（武兴路至七里大道段）等三条路照明工程，工程造价52668271元；乙方按本工程总造价1.5%向甲方缴纳企业管理费，在工程进度款中分期扣除；甲方为乙方提供外经证，由乙方承担印花税，个人所得税由乙方按工程总造价0.5%上缴给甲方，上交11%增值税及附加税；每次支付工程款时，要求承包人提供上次工程款成本发票，无成本发票或发票不齐的承包人，暂按所差票额的8%扣费；各种履约保证金和抵押金，在工程竣工验收合格，且对各班组工人工资、机械费、租赁费等其他费用进行结算，结算完毕经双方签字认可、且双方无其他借贷、经济纠纷、无债权债务后无息退还给乙方。

2019年6月案涉工程竣工验收合格，万达公司于2019年6月17日将工程移交给武侯新城管委会。

2020年9月，四川兴诚信工程造价事务所有限公司出具《竣工结算审核报告》，案涉工程审定金额57361859.71元。

一审庭审中，各方均认可已付工程款39840109.6元，履约保证金530314.3元尚未退还。

一审另查明，2017年10月30日，启东法院向武侯新城管委会发送（2017）苏0681民初7299号《协助执行通知书》，冻结万达公司在案涉项目中的工程款3180000元。2019年7月15日，启东法院向武侯新城管委会发送（2019）苏0681执2188号《履行到期债务通知书》，要求其直接向江苏启安建设集团金舜建设工程有限公司（以下简称金舜公司）履行武侯新城管委会对万达公司所负的到期债务3180000元。2019年8月15日，雨城法院委托一审法院执行局扣留并提取万达公司在武侯新城管委会的应收款2605803元至雨城法院。2019年11月6日，武侯新城管委会与金舜公司签订《和解协议》，约定武侯新城管委会在审计部门出具正式审计报告后三十日内，代万达公司支付启东法院执行裁定书和协助执行通知书载明的债权金额。

一审法院认为，万达公司承包案涉工程后，将工程转包给华富公司进行实际施工，万达公司与华富公司系违法转包关系，双方签订的《项目工程施工分包管理责任合同》因违反法律强制性规定，应属无效。但案涉工程竣工验收合格且已交付使用，故华富公司可以主张工程款。经审定，案涉工程结算价为57361859.71元，万达公司已付39840109.6元，华富公司自认扣除管理费262826.25元[（57361859.71元-39840109.6元）×1.5%]，工程保修期2年尚未届满，质保金2868092.99元（57361859.71元×5%）未达支付条件。综上，华富公司主张万达公司支付工程款，一审法院在14390830.87元（审定价57361859.71元-已付款39840109.6元-管理费262826.25元-质保金2868092.99元）范围内予以支持，超过部分不予支持。华富公司主张万达公司退还履约保证金符合双方约定，一审法院予以支持。万达公司辩称双方对材料款等尚未结算，但案涉工程已于2019年6月竣工验收合格，万达公司怠于履行结算义务，恶意促成付款条件不成就的视为条件成就，故该答辩意见一审法院不予采纳。万达公司辩称华富公司还应承担各项税费，关于税费的约定因合同无效而无效，但华富公司作为实际施工人，应承担案涉工程实际产生的税费，因万达公司未举证证明实际开具了相应发票，垫付了相应税款，故一审法院对该项答辩意见不予采纳。截至一审辩论终结前，武侯电商管委会未举证证明已代万达公司实际向人民法院支付了执行案款，故应在欠付工程款14653657.12元（审定价57361859.71元-已付款39840109.6元-质保金2868092.99元）范围内对华富公司承担责任。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、万达公司于判决生效之日起十日内向华富公司支付工程款14390830.87元；二、万达公司于判决生效之日起十日内向华富公司退还履约保证金530314.3元；三、武侯电商管委会在欠付万达公司工程款14653657.12元范围内对判决第一项、第二项付款义务承担连带责任；四、驳回华富公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费131460元，保全费5000元，共计136460元，由万达公司、武侯电商管委会负担111406.7元，华富公司负担25053.3元。

本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。

她妆美谷管委会与华富公司均对一审查明的事实本身没有异议或补充，二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

另查明，她妆美谷管委会在一审中的名称为武侯电商管委会，在二审审理中变更名称为她妆美谷管委会。

二审中，她妆美谷管委会陈述对其欠付万达公司的款项金额本身没有异议，但认为未付款的原因不在于她妆美谷管委会，但同时认可未向启东法院或雨城法院提出过异议，当前也未被扣划款项。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要在于以下几个方面：

关于华富公司与万达公司是何种关系的问题。从在案证据来看，万达公司收到《中标通知书》《缴纳履约保证金及签订合同的通知》后，华富公司才向万达公司转账支付履约保证金，万达公司与武侯新城管委会签订施工合同后，再与华富公司签订《项目工程施工分包管理责任合同》，将其承包的全部工程转给华富公司施工。尚无证据证明属于挂靠或其他违法行为的情形，故本案应当认定万达公司将其中标的工程转包给华富公司，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，本院予以否定性评价。

关于华富公司是否有权向她妆美谷管委会主张权利的问题。虽然司法实践中实际施工人不乏个人，但她妆美谷管委会关于实际施工人只限于个人的主张并无法律依据。当前，案涉工程已经竣工，虽然万达公司与华富公司签订的合同因违反法律强制性规定而无效，但华富公司投入的人力、物力已经物化入案涉工程，华富公司有权参照合同约定向万达公司主张工程折价款。一审中，各方确认了华富公司已经收到的款项金额是39840109.6元，结合华富公司与万达公司的合同约定，能够认定万达公司尚欠付华富公司工程折价款，而她妆美谷管委会客观上尚有工程款未向万达公司支付，且本案发生在《中华人民共和国民法典》发生效力之前，故华富公司有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，向发包人她妆美谷管委会主张权利，她妆美谷管委会是本案适格被告。

关于她妆美谷管委会是否应当承担支付责任的问题。她妆美谷管委会对差欠万达公司14653657.12元工程款本身没有异议，虽然她妆美谷管委会向人民法院提交了其他法院向其发出的协助执行通知书，但该管委会也承认当前款项未被实际扣划，且该管委会也未向外地法院提出异议，即她妆美谷管委会未向万达公司足额支付工程款的事实客观存在，她妆美谷管委会作为发包人应当在欠付万达公司工程款范围内向华富公司承担14390830.87元工程折价款的支付义务。对于履约保证金，因各方在一审中均确认履约保证金530314.3元尚未退还，华富公司在本案中要求她妆美谷管委会予以退还的部分履约保证金实则是行使代位权，从减少当事人诉累及实体结果而言并无不当，但一审对于欠付款项和履约保证金的退还责任表述存在瑕疵，本院对相应表述予以调整。

综上，她妆美谷管委会的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，但对她妆美谷管委会承担责任部分表述有瑕疵，且因她妆美谷管委会名称发生变化，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初7169号民事判决第一项、第二项；

二、撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初7169号民事判决第三项、第四项；

三、成都市她妆美谷管委会在欠付四川万达建设集团有限公司工程款14390830.87元范围内对四川省华富建设有限公司承担支付责任。四川省华富建设有限公司在成都市她妆美谷管委会实际收取的款项金额，应在四川万达建设集团有限公司的上述第一项付款义务中予以扣减；

四、成都市她妆美谷管委会在262826.25元范围内向四川省华富建设有限公司承担履约保证金返还责任。四川省华富建设有限公司在成都市她妆美谷管委会实际收取的款项金额，应在四川万达建设集团有限公司的上述第二项付款义务中予以扣减；

五、驳回四川省华富建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费131460元，保全费5000元，共计136460元，由四川万达建设集团有限公司负担111406.7元，四川省华富建设有限公司负担25053.3元。二审案件受理费131460元，由成都市她妆美谷管委会负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　李玲

审判员　　赵韬

二〇二一年十月二十九日

书记员　　李丹