武汉大道市政工程有限责任公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区博乐市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新2701民初804号

原告：武汉大道市政工程有限责任公司。住所地，武汉市洪山区珞瑜路716号。

法定代表人：尹军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：普玉勇，新疆双湖律师事务所律师。

被告：**，女，1965年8月10日出生，汉族，住湖北省随州市。

委托诉讼代理人：顾宗奎，博乐市宏维法律服务所法律工作者。

原告武汉大道市政工程有限责任公司与被告**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，被告**在提交答辩状期间向本院提交管辖权异议，认为被告住所地在某省某市某县，本院对本案无管辖权。本院作出（2019）新2701民初804号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服裁定，向博州中级人民法院提出上诉，博州中级人民法院作出（2019）新27民辖终26号民事裁定书，裁定驳回被告的上诉，维持原裁定。裁定生效后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武汉大道市政工程有限责任公司委托诉讼代理人普玉勇，被告**及委托诉讼代理人顾宗奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告武汉大道市政工程有限责任公司向本院提出以下诉讼请求：1、确认原告武汉大道市政工程有限责任公司与被告**于2018年3月24日签订的博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程土建施工工程承包合同为无效合同；2、判令被告返还原告多支付的工程款150000元；3、判令被告赔偿原告损失150000元。4、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年3月24日，原告与被告签订博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程土建施工工程承包合同，合同总价755673元，工程未完工，原告多次要求被告继续履行合同，被告置之不理，被告违反合同，给原告造成的损失应当赔偿，请求法院支持原告的全部诉讼请求。

被告**辩称，原告武汉大道市政工程有限责任公司与被告**于2018年3月24日签订的劳务施工合同应当解除，被告即便主张无效，也应支付原告劳务费，被告尚欠原告工程款30万元，不存在多支付的情形。原告因单方面中止合同，系原告单方违约解除合同，被告不存在违约情形，被告不应承担责任，应驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、原告武汉大道市政工程有限责任公司提交的监理通知，拟证实因被告**施工的屋面工程不平整造成积水渗漏，存在质量问题。被告对该证据不予认可，认为该通知书作出时原告与被告已中止合同。本院认为原告提交的监理通知系复印件，不符合证据规则，本院不予确认。

2、原告武汉大道市政工程有限责任公司提交与严振伟签订的劳务施工合同及交付凭证，拟证实因被告**施工未完工及完工部分施工质量不合格需维修的工程转包给严振伟施工，施工总价350000元，原告向严振伟支付了工程款200000元，中国水利水电第一工程局有限公司支付了100000元，待工程决算后支付剩余工程款。被告对该证据不予认可，认为以上证据没有经被告签字，无法确定其真实性，与本案没有关联。本院认为以上证据系原告与他人签订，未经原被告确认，本院对其真实性不予确认。

3、被告**提交于2018年7月4日与李忠权签订的补充协议书，拟证实原被告对工程单价进行了价格调整，李忠权作为原告代理人在合同中签字系履行职务行为。原告对该证据不予认可，认为其未授权李忠权签订补充协议书，怀疑系伪造协议。本院认为，原告授权李忠权于2018年3月27日与**签订博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程土建施工工程的劳务施工合同，李忠权作为原告代理人履行职务行为，且原告未提交其他证据证明该工程中原告与李忠权的代理关系解除，本院对补充协议的真实性予以确认。

4、被告**提交李忠权签字的结算单，拟证实原被告对工程量已结算，结算单有原告代理人李忠权签字，李忠权代表原告履行职务行为。原告称对该证据不予认可，认为李忠权非原告员工，也未授权其对工程进行结算。本院认为被告提交的结算单虽有工程的相关项目，但并非双方最终结算单，无法证实工程已经过结算，本院对该结算单不予确认。

5、被告**提交于2018年7月8日被告与李忠权签订的劳务施工合同及（2019）新2701民初770号民事判决书，拟证实李忠权代表原告武汉大道市政工程有限责任公司与被告签订合同，劳务施工合同纠纷案件向博乐市人民法院提起诉讼，（2019）新2701民初770号民事判决书确认了武汉大道市政工程有限责任公司与**签订的劳务施工合同的效力。原告对以上证据的真实性无异议，对证明的问题不予认可，认为李忠权不是原告武汉大道市政工程有限责任公司员工，原告只授权李忠权签订了两份合同，即2018年3月27日与**签订的博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程土建施工工程的劳务施工合同和2018年7月8日与**签订的博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房工程、副厂房屋面防水及主厂房副厂房雨篷防水工程劳务施工合同。李忠权在后期签订的与工程有关的任何条约和合同，原告均不予认可，且（2019）新2701民初770号判决书未生效尚在二审阶段。本院认为原告对以上证据的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。

本院经审理认定事实如下：2018年3月27日原告武汉大道市政工程有限责任公司与被告**签订劳务施工合同，合同约定原告将博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程土建施工工程承包给被告施工。承包单价为：承包单价包络承包施工内容全过程，脚手架搭拆，安全文明施工，安全防护人工费，材料二次转运上下车人工费，施工油排水均包括在各工艺、工种承包单价中，不另计算。混凝土浇筑（商混）30元／平方米，钢筋、预埋件、制作安装1100元／吨，模板制作安装75元／平方米，加气块砖砌筑（含砌块间红砖）220元／平方米，满堂架子建筑面积45元／平方米，内墙、外墙、天棚粉刷墙面30元／平方米，综合贴砖30元／平方米，内墙、外墙、天棚墙面漆装潢18元／平方米，脚手架（包含挂安全网）18元／平方米，室外地坪混凝土浇筑16元／平方米，室外地坪基础平整4元／平方米，砖砌电缆沟道（20-50cm深度）200元／米，计时工230元／天。（以上单价及最终结算价格均包含工人社会保险）。甲方武汉大道市政工程有限责任公司提供施工图纸、施工材料及所有施工用料。付款方式为：工程款按完成工程量与上报业主进度款同步，业主进度款拨付到账后一个星期内支付进度款工程量金额的60%，工程完成竣工验收后一个月内结算。**工程质量、安全、工期不能按照合同要求履行，甲方有权利更换施工队伍，按所施工工程量承包单价50%办理结算。落款有原告武汉大道市政工程有限责任公司加盖公章及原告代表李忠权签字，有被告**签字。

施工过程中，原告武汉大道市政工程有限责任公司向被告**累计支付工程款共计712398元。其中2018年4月18日原告向被告支付20000元，2018年5月22日支付50000元，2018年5月24日支付80000元，2018年6月24日支付100000元，2018年6月26日支付50000元，2018年7月13日支付86281元，2018年7月18日支付326117元。

2018年7月4日被告**与李忠权签订补充协议，合同约定对博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程主合同新增项目单价和单价调整达成如下协议，1、价格调整：主厂房安装间外墙粉灰原单价30元／平方米调整为33元／平方米，内墙粉灰原单价30元／平方米调整为43元／平方米；2、新增项目人工单价：副厂房屋面工程冷底子油1元／平方米，150厚EPS保温板2元／平方米，1:6水泥陶粒找坡10元／平方米，30厚C20细石混凝土找平8容，工程量计算按实际水平面积计算；3、付款方式：工程质量要求，甲乙双方责任与主合同同步。落款有甲方李忠权签字，有被告**作为乙方签字。

2018年7月25日原告武汉大道市政工程有限责任公司向被告**出具一份《关于哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程班组劳务施工合同中止的通知》，内容为：2018年3月24日原告与被告签订《哈拉吐鲁克水库工程坝后及尾水建筑物工程土建施工劳务合同》，合同中明确约定了双方权利，被告于4月上旬组织工人进行施工，施工过程中被告组织的工人不服从管理，不按合同履行自己的权利，不遵守合同规定，并造成该公司工程项目极大损失，被告无履行合同能力，并无法完成后续施工任务，通知被告与原告签订合同中止，通知加盖原告项目部印章。

2019年5月10日博乐边境管理大队出具证明，内容为：博乐边境管理大队于2018年3月30日收到原告武汉大道市政工程有限责任公司办理边境通行证相关材料，当日对包含被告**等13人办理了边境通行证注销。证明加盖博乐边境管理大队公章。

原告武汉大道市政工程有限责任公司于2019年11月27日向本院提交鉴定申请，申请对博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程土建施工工程中被告**已完成工程量及价款进行鉴定。本院依法委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对博州哈拉吐鲁克水库工程坝后水电厂房及尾水建筑物工程土建施工工程中被告**已完成工程量及价款进行鉴定。鉴定中心2020年3月31日作出新玖价鉴（2020）043号意见书，鉴定结论如下：

1、原、被告对工程量及价款无争议部分为551444.28元。

2、原、被告对工程量及价款有争议部分：

（1）原、被告对单价有争议的部分，按照原告认可的《劳务施工合同》约定的单价和定额计算，原告认可工程量金额为97524.94元；按照被告认可的《补充协议书》调整的单价和定额计算，被告认可的工程量金额为128134.08元；

（2）原、被告对是否完工有争议的部分为以下项目，即主厂房刮腻子涂料、副厂房粉灰面积：天棚、内墙（包括卫生间）、副厂房刮腻子涂料面积、副厂房返工电缆沟模板面积。被告认可以上项目全部完工，工程量金额为100809.9元，原告认可以上项目完工50%，工程量金额为50404.95元。

3、原、被告对部分项目是否单独计算有争议部分，被告认为应单独计算，工程量金额为310192.31元，原告认为被告所述单独计算的项目在无争议及有争议（1项及2项）的项目单价中均已包含，工程量金额为0元。

经质证，原告对鉴定意见书的真实性无异议，但认为补充协议书无原告单位及负责人盖章及签字，对补充协议书不予认可，原告只认可劳务施工合同约定的单价，被告没有按照合同约定履行义务，对被告未完工的工程原告已转包给第三人。被告对鉴定意见书无异议，但认为总工程量价款总额为1090580.57元，被告提交的结算清单签字确认人为李忠权，李忠权在合同中作为原告的代理人签字，李忠权所履行的行为均代表原告。本院认为，鉴定意见程序符合法律规定，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定结论无明显瑕疵，本院对鉴定意见书予以确认。原告因鉴定花费鉴定费10000元。

另查，2018年7月8日被告**与李忠权签订劳务施工合同，原告武汉大道市政工程有限责任公司依照该合同向本院起诉被告**，本院于2020年1月16日作出（2019）新2701民初770号民事判决书，因当事人不服判决向博州中级人民法院上诉，本案尚未生效。

本院认为，本案争议焦点1，对本案案由的确定问题。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。建设工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，建设部《专业承包企业资质等级标准》、《建筑业劳务分包企业资质标准》对专业分包及劳务分包种类、相应资质标准作出了明确的规定。本院认为，本案中，原告武汉大道市政工程有限责任公司与被告**签订的劳务施工合同，属于建设工程分包合同，本案案由为建设工程分包合同纠纷。

本案争议焦点2，关于李忠权签订的补充协议确认问题。李忠权作为原告武汉大道市政工程有限责任公司代表于2018年3月27日与被告**签订劳务施工合同，被告**又于2018年7月4日与李忠权签订补充协议书，系对2018年3月27日被告签订的劳务施工合同的补充，视为李忠权作为原告的员工履行职务行为，双方通过补充协议对工程单价进行价格调整亦有效。原告对该补充协议不予认可，但未提交相应证据证明其已与李忠权解除代理关系，故本院对原被告签订的《补充协议》予以确认。

本案争议焦点3，原被告签订的建设工程分包合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，认定无效：…(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。本案中，原告武汉大道市政工程有限责任公司于2018年3月27日与不具备施工劳务资质的被告**签订的《劳务施工合同》及2018年7月4日《补充协议》，违反法律强制性规定，两份劳务施工合同为无效合同。

本案争议焦点4，关于原告要求被告返还工程款150000元及赔偿损失150000元诉讼请求能否成立问题。原告武汉大道市政工程有限责任公司与被告**签订的分包合同虽无效，但合同双方仍可按照合同中的条款结算工程款。鉴定意见书中原被告对已完工工程量金额551444.28元无争议，本院予以确认。

原、被告双方对于单价有争议的部分，依照补充协议内容，本院对原被告工程单价进行的价格调整予以认定，对原被告双方对单价有争议部分的128134.08元予以确认。

原被告对主厂房刮腻子涂料、副厂房粉灰面积（天棚、内墙包括卫生间）、副厂房刮腻子涂料面积、副厂房返工电缆沟模板面积项目是否完工存在争议部分，被告辩称以上项目全部完工，工程量金额为100809.9元。原被告双方均未提供证据予以证实以上项目进度，但庭审中原告自认以上项目工程量完工50%，原告自认工程量金额为50404.95元，对原告自认部分工程量金额50404.95元，本院予以确认。

原被告对部分项目是否单独计算的争议部分，被告认为应单独计算，工程量金额为310192.31元，原告认为被告所述项目在无争议及有争议（1项及2项）的项目单价中均已包含，不应单独计算。本院认为，原被告签订的劳务施工合同约定了承包内容、承包单价、付款方式、双方的责任和义务，承包单价计价表中注明：承包单价包括承包施工内容全过程。被告未能提供证据证实应当单独计算工程量，故本院对被告辩称需单独计算的工程量及金额310192.31元，不予确认。

综上，被告**工程款计算为729983.31元（551444.28元+128134.08元+50404.95元），原告武汉大道市政工程有限责任公司累计向被告**支付工程款712398元，原告未能提供证据证实其超付工程款，故对原告要求返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿损失150000元，但提交的与案外人严振伟签订的《劳务施工合同》，无法确定其真实性，原告亦未提交其他证据证实其存在损失，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定费10000元，原告未能提供证据证实其超付工程款，本院认为鉴定费10000元由原告自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：

一、确认2018年3月27日原告武汉大道市政工程有限责任公司与被告**签订的《劳务施工合同》为无效合同；

二、驳回原告武汉大道市政工程有限责任公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费2970元，由原告武汉大道市政工程有限责任公司负担2900元，由被告**负担70元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。

审 判 员 道朱力加尼丁

二〇二〇年四月十六日

书 记 员 李君