成都盛兴建设有限公司与***挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

成都市双流区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0116民初1244号

原告：成都盛兴建设有限公司，住所地成都市双流区东升街道长冶路一段120号9层。

法定代表人：王俊，总经理。

委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王倩，泰和泰律师事务所律师。

被告：***，男，1971年2月26日出生，汉族，住四川省双流县（现为成都市双流区。

委托诉讼代理人：郑斌，四川众友律师事务所律师。

第三人：成都钰才实业有限公司，住所地成都市双流县（现为成都市双流区）协和街道华府大道二段2001号。

法定代表人：闫德钰，职务不详。

第三人：成都欣康尔寿科技有限公司，住所地成都双流西南航空港经济开发区工业集中发展区腾飞路655号。

法定代表人：邓岚心，职务不详。

上列二第三人之委托诉讼代理人：邓泽春，广东德纳（成都）律师事务所律师。

原告成都盛兴建设有限公司（以下简称盛兴公司）与被告***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案受理后，依法追加成都钰才实业有限公司（以下简称钰才公司）、成都欣康尔寿科技有限公司（以下简称欣康尔寿公司）为本案第三人，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告盛兴公司的委托诉讼代理人吴尚友、王倩，被告***及其委托诉讼代理人郑斌，第三人钰才公司及欣康尔寿公司的共同委托诉讼代理人邓泽春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛兴公司向本院提出诉讼请求：1.***向盛兴公司支付盛兴公司为其代付的工程款1462640元、利息117706元及因诉讼产生的诉讼费用37134元共计1617480元及利息（利息以1617480元为本金，自2018年9月30日起，按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2.***向盛兴公司支付违约金50000元。事实和理由：***与钰才公司商定由***承建钰才公司厂房建设工程项目，因***不具备施工资质，遂以内部承包的名义挂靠盛兴公司与钰才公司签订关于厂房建设工程项目的合同。合同履行过程中，***以盛兴公司的名义与四川川起钢结构有限公司（以下简称川起公司）签订《联合施工协议书》，盛兴公司将所有案涉工程款项按照内部承包合同的约定支付给了***，但***未按合同约定支付给川起公司，导致川起公司通过诉讼方式要求盛兴公司支付欠付款项，盛兴公司依据相关生效法律文书向川起公司支付了工程款利息及诉讼费用等共计1617480元。在案件审理过程中，***承认盛兴公司已将全部工程款项按照合同约定支付完毕，但由于***的违约行为，导致盛兴公司向川起公司支付了1594974元及二审诉讼费22506元，给盛兴公司的生产经营造成了严重的损失，根据盛兴公司与***签订的《工程项目承包合同》及***出具的《项目承包承诺书》，因***的原因导致争议致盛兴公司被起诉的，***应承担全部已由盛兴公司承担的责任及承担50000元的违约责任。经多次与***协商未果，盛兴公司为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

***辩称，盛兴公司所述***挂靠盛兴公司对外承包案涉工程及双方签订《工程项目承包合同》《项目承包承诺书》是事实，但对盛兴公司主张的数额不认可。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三、四条的规定，盛兴公司与***签订的《工程项目承包合同》及《项目承包承诺书》是非法的，不受法律保护，应为无效，盛兴公司不应收取6%管理费，本案中***应付的款项中应将6%的管理费予以扣除；2.钰才公司扣除的川起公司质保金、代监理公司扣除的50000元补偿费及***为施工产生的费用70000元由***一人承担不合理不合法；3.因盛兴公司与***签订的《工程项目承包合同》《项目承包承诺书》是无效的，故***不应承担违约金，即便不考虑合同效力，合同也仅约定，***因拖欠材料款、租赁费、民工工资导致诉讼的情况下才承担违约金，而本案不属于这三种情况之一，故***不应承担50000元违约金；4.***挂靠盛兴公司实际上与钰才公司、欣康尔寿公司共签订有四份合同，所有工程款项都是先转入盛兴公司，然后再由盛兴公司支付给***，因此，要弄清楚盛兴公司收取发包方的款项数额及支付给***的款项数额，应将四份合同合并进行计算。同时，钰才公司、欣康尔寿公司支付给盛兴公司的工程款项中包含了返还的550000元的履约保证金，而该保证金系***支付，不属于工程款，盛兴公司不应收取6%的管理费。

钰才公司、欣康尔寿公司述称，钰才公司、欣康尔寿公司与盛兴公司签订了四份《建设工程施工合同》，其中涉钰才公司的项目是华阳1-7号厂房、华阳F厂房；涉欣康尔寿公司的项目是航空港1、5、6号厂房及总坪。上述工程均已竣工并交付使用，钰才公司、欣康尔寿公司亦在扣除维修、延期监理费后，除尚有80000元的质保金（含***挂靠九木公司承建的华阳1-7号厂房总坪）未支付外，其余工程款均已支付给盛兴公司，具体为：华阳1-7号厂房及工程增量部分8104200元、华阳F厂房3851093元、航空港1、5、6号厂房2871200元、航空港1、5、6号总坪465600元、质保金250000元，共计15542093元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：盛兴公司提交的：1.《工程项目承包合同》《项目承包承诺书》、（2017）川0116民初6326号民事判决书、（2018）川01民终12104号民事判决书、中国农业银行进账单，因***对上述证据材料的真实性无异议，故本院对其真实性依法予以确认，对其证明力在本院认为部分予以阐述；2.记账凭证，因系盛兴公司单方制作，属自证，本院不予采信；3.缴税付款凭证，虽是真实的，但因未载明系案涉工程所缴税款，故与本院不具有关联性，本院不予采信。钰才公司、欣康尔寿公司提交的：1.付款明细表，因系钰才公司、欣康尔寿公司单方制作，属自证，本院不予采信；2.转款凭证，虽系复印件，但因系银行所出具，且与盛兴公司出具的银行账户交易明细所载明的内容相吻合，本院予以采信。

就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：

2011年7月***拟承建欣康尔寿公司厂房1、5、6号工程项目，因其不具备施工资质，***遂与盛兴公司商定借用盛兴公司资质承建该工程项目。2011年7月26日，欣康尔寿公司（发包人）与盛兴公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由盛兴公司承建欣康尔寿公司厂房1、5、6号工程项目，合同价款为2960000元。2011年7月29日，盛兴公司与***签订了一份《工程项目承包合同》，约定：***承包欣康尔寿厂房1、5、6号（西航港）的工程施工，工程承包采用谁承包谁负责原则，需垫款资金全部由承包人自行解决，承包人按工程结算总造价2960000元的6%作为承包费上缴公司，并按工程进度逐一收取，承包人负责本项目所有有关管理、工程进度、人员安排、材料供应以及其他一切与本项目工程相关事宜。承包项目工程的工程款，全部转回公司账户。工程款转回公司后，公司在扣除合同规定管理费及税金后，承包人应在最短时间内能够提取到工程款等内容。同日，***向盛兴公司出具了一份《项目承包承诺书》，对工程质量、安全、民工工资、材料款支付等作出以下承诺：施工内容、工程质量、安全、民工工资、材料款等均由***负责，施工中按时支付材料款、租赁费、民工工资，否则，由此而引发的争议致使公司被起诉而使公司形象或信誉受损的，***对由此而产生的经济责任和法律责任负全责，并向公司赔付信誉损失费伍万元。2011年8月***拟承建钰才公司1-7号厂房，因其不具备施工资质，***遂再次与盛兴公司商定借用盛兴公司资质承建该工程项目。2011年8月29日，盛兴公司与***签订了一份《工程项目承包合同》，***向盛兴公司出具了一份《项目承包承诺书》，其内容除承包项目为钰才公司1-7号厂房、合同价款为7860000元外，其余内容均与承建欣康尔寿公司厂房1、5、6号工程项目所签订的《工程项目承包合同》《项目承包承诺书》一致。2011年9月21日，钰才公司（发包人）与盛兴公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由盛兴公司承建钰才公司1-7号厂房工程项目，合同价款为7860000元。2011年9月10日，盛兴公司与川起公司签订两份《联合施工协议书》，将钰才公司厂房1、2、3、4、5、6、7号及欣康尔寿公司厂房1、5、6号的钢结构部分分别以4378560元、1660000元的价格分包给川起公司施工。

上述合同签订后，***即组织人员进行了施工，川起公司亦按约进行了施工。目前，上述两个工程项目均已竣工并交付发包方，发包方钰才公司、欣康尔寿公司亦按约陆续向盛兴公司支付了绝大部分工程价款，盛兴公司收款后在扣除管理费后向***支付了相应的工程款。

2017年7月3日，川起公司将盛兴公司作为被告、***作为第三人起诉至本院，要求盛兴公司支付川起公司1558560元劳务费及资金占用利息。本院审理后于2018年6月28日，作出（2017）川0116民初6326号民事判决书，判决：一、盛兴公司于判决生效之日起三十日内向川起公司支付工程款1462640元及资金占用利息（以本金为基数，从2016年11月30日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回川起公司的其他诉讼请求。案件受理费11253元，财产保全费5000元，共计16253元，由川起公司负担1625元，盛兴公司负担14628元。后盛兴公司提起上诉，成都市中级人民法院于2018年9月6日作出（2018）川01民终12104号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费22506元由盛兴公司负担。判决生效后，盛兴公司于2018年9月29日通过银行转账方式向川起公司支付1594974元。

庭审中，盛兴公司、***及钰才公司、欣康尔寿公司均认可***采取同样的方式借用盛兴公司的资质由盛兴公司与钰才公司、欣康尔寿公司还签订了两份《建设工程施工合同》，承建了钰才公司F厂房和欣康尔寿公司厂房1、5、6号总坪工程项目，其中，F厂房工程造价为3980000元，欣康尔寿公司厂房1、5、6号总坪工程造价为480000元。另外，***实际施工的所有工程项目工程增量造价为480000元。同时，为查明本案案件事实，本院组织双方当事人进行了对账，盛兴公司对钰才公司、欣康尔寿公司所陈述的工程价款支付情况（15542093元），除对其中5笔（2013年2月5日的486493元、2012年1月16日的192000元、2012年10月30日的150000元、2012年4月9日的84000元、2012年5月8日81600元）有异议外，其余支付数额均无异议，且另外自认在2013年10月22日还收到钰才公司支付的1笔400000元的工程价款；***对盛兴公司陈述已支付其工程款15105582元，除对2012年3月15日的84000元因无转款凭证不予认可外，其余支付数额均予以认可，并表示当时与盛兴公司商定6%的管理费中包含税收，据了解税率大概不超过工程价款的4.27%。

本院认为，本案争议焦点为：一、盛兴公司与***所签订的《工程项目承包合同》及***出具的《项目承包承诺书》是否合法有效；二、***应向盛兴公司支付的代垫工程款数额如何认定；三、盛兴公司主张***支付违约金50000元的请求是否成立。针对上述争议焦点，本院根据所查明的案件事实，综合评判如下：

一、关于盛兴公司与***所签订的《工程项目承包合同》及***出具的《项目承包承诺书》是否合法有效的问题。本院认为，虽然盛兴公司与***所签合同名称为项目承包合同，但因合同约定：工程承包采用谁承包谁负责原则，需垫款资金全部由***自行解决，且本项目所有有关管理、工程进度、人员安排、材料供应以及其他一切与本项目工程相关事宜均由***负责。承包项目工程的工程款，全部转回盛兴公司账户，盛兴公司收款后在扣除合同规定管理费（工程结算总造价的6%）及税金后，在最短时间内支付给***，由此可以看出，案涉工程项目施工，系***自筹资金，自行组织施工，自负盈亏，而盛兴公司只负责收取管理费，并不参与工程施工、管理，亦不承担工程技术、质量和经济责任，双方之间实质是借用资质（挂靠）关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，故盛兴公司与***签订的《工程项目承包合同》应属无效。同时，《项目承包承诺书》虽系***单方出具，但因盛兴公司予以认可，故双方实质上已达成了合意，该承诺书应为《工程项目承包合同》的补充，亦应属无效。综上，***抗辩《工程项目承包合同》《项目承包承诺书》无效的理由成立，本院予以采纳。

二、关于***应向盛兴公司支付的代垫工程款数额如何认定的问题。本院认为，如上所述，盛兴公司与***所签订的《工程项目承包合同》《项目承包承诺书》属无效合同，而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，故盛兴公司主张***返还其代垫工程款并支付资金占用利息损失，符合法律规定，本院予以支持，而对于***应返还的款项数额问题，首先，虽然盛兴公司收取管理费因《工程项目承包合同》《项目承包承诺书》无效而系违法所得，但因挂靠人***对禁止借用资质承包工程是明知的，按照占有者占优的原则，故***不能依合同无效而主张不予扣除管理费，反而因此获益。综上，***抗辩盛兴公司已收取的管理费应予以扣除的理由不能成立，本院不予采纳。其次，***虽抗辩钰才公司扣除的川起公司质保金、代监理公司扣除的50000元补偿费及***为施工产生的费用70000元由***一人承担不合理不合法，但因本案解决的是盛兴公司与***之间的挂靠合同关系，而非与川起公司的专业分包关系，故***的该抗辩不属本案审理范畴，本案中不予处理。第三，因***借用盛兴公司资质与钰才公司、欣康尔寿公司签订了四份《建设工程施工合同》，分别承建了钰才公司1－7号厂房、F厂房及欣康尔寿公司1、5、6号厂房及总坪工程项目，而钰才公司、欣康尔寿公司在向盛兴公司支付工程款时并未备注支付的是哪一个工程项目的款项，为混合支付。鉴于四个项目工程款为混合支付，无法进行区分，故本院认为要明晰各方账务往来情况，需将四个工程项目合并进行计算，并组织双方当事人进行了对账，盛兴公司认可收到钰才公司、欣康尔寿公司支付工程款14948000元，***认可收到盛兴公司支付工程款15021582元，本院依法予以确认。对于盛兴公司有异议的钰才公司、欣康尔寿公司陈述已支付工程款的其中5笔，即：2013年2月5日的486493元、2012年1月16日的192000元、2012年10月30日的150000元、2012年4月9日的84000元、2012年5月8日81600元，因盛兴公司经庭后核实向法庭表示同时期账户中确实收到过上述5笔款项，但支付主体无法确定，而盛兴公司并未举证证明该5笔款项为他人转入，故盛兴公司应承担举证不能的法律后果，该5笔款项应为钰才公司、欣康尔寿公司汇款。同时，对于盛兴公司主张2012年3月15日向***支付了84000元，因盛兴公司所举的证据材料并未被本院所采信，故盛兴公司的该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。另外，对于***抗辩发包人所支付的工程款中包含退还的550000元履约保证金，盛兴公司不应收取管理费的问题，首先，因盛兴公司与发包人所签订的《建设工程施工合同》第十九条均约定，履约保证金系承包人向发包人提供的履约担保并应于移交完毕全部竣工资料后一月内予以返还，故不属于工程款的范畴，不应计收管理费；其次，***虽主张发包人已支付工程款中包含550000元的履约保证金，但因发包人明确向法庭陈述仅有250000元为履约保证金，且***亦未举证证明还有300000元为履约保证金，故本院认为履约保证金数额为250000元。综上，钰才公司、欣康尔寿公司已支付盛兴公司工程款及返还履约保证金共计15942093元，盛兴公司扣除管理费后，应支付***工程款为15000567.42元〔（15942093元－250000元）×94%＋250000元〕，而盛兴公司实际已支付***15021582元、代***向川起公司支付了1617480元（1594974元＋22506元），品迭后，***应返还盛兴公司的工程款项为1638494.58元（15021582元＋1617480元－15000567.42元）。现盛兴公司仅主张1617480元，系其自行处分民事权利的行为，本院依法予以确认。同时，因盛兴公司已于2018年9月29日代***支付了1617480元，而***并未及时支付，由此给盛兴公司造成了损失，故盛兴公司主张资金占用利息损失，即以代支付款项为基数，按照银行同期贷款利率支付从2018年9月30日起至实际付清之日止期间的利息，于法有据，本院亦予以支持。

三、关于盛兴公司主张支付违约金50000元的请求是否成立的问题。本院认为，虽然《项目承包承诺书》约定施工中按时支付材料款、租赁费、民工工资，否则，由此而引发的争议致使公司被起诉而使公司形象或信誉受损的，***对由此而产生的经济责任和法律责任负全责，并向公司赔付信誉损失费伍万元，但因《项目承包承诺书》已被认定为无效，故约定的违约金条款亦应无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”的规定，故盛兴公司主张支付违约金，于法无据，本院不予支持。

综上所述，盛兴公司的主张部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、***于本判决生效之日起三十日内向成都盛兴建设有限公司支付代付工程款1617480元及资金占用利息损失（以本金为基数，从2018年9月30日始至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；从2019年8月20日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；

二、驳回成都盛兴建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9904元，财产保全费5000元，共计14904元，由成都盛兴建设有限公司负担904元，***负担14000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审 判 员　　黄红斌

二〇二〇年三月三十日

法官助理　　廖　欢

庭审书记员潘彬婷