***、四川华阳建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：简兴福，董事长。

委托诉讼代理人：***，四川宏剑律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川华阳建筑安装有限公司（以下简称华阳建安公司）、原审第三人川开建设有限责任公司（以下简称川开建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初1202号民事判决，依法支持***的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由华阳建安公司承担。事实和理由：一、一审程序错误。一审庭审中，***认为华阳建安公司出具的《和解协议》系复印件且***未签过字，不能对其产生法律约束力。故要求对该《和解协议》上***的签名进行鉴定，但一审法院未予鉴定，导致本案事实认定不清，属于程序错误。二、本案适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***作为实际施工人有权以转包人、违法分包人的身份将华阳建安公司作为被告起诉。但一审判决认为***只应起诉原审第三人无任何法律依据的。三、案涉工程经过华阳建安公司与川开建设公司的书面结算，已确定工程款为639525.92元。华阳建安公司与川开建设公司在***不知情、未参与的情况下，又擅自达成了将工程款变为22万元的协议。华阳建安公司在与***签订了《工程项目承包责任书》且明知***为本案实际施工人的情况下，与川开建设公司达成了处分***合法权益的协议，并撤回了对川开建设公司的起诉，损害了***的合法权益，对此华阳建安公司应承担相应的法律责任。综上，为维护***的合法权益，请求撤销一审判决，依法支持***的一审诉讼请求。

华阳建安公司辩称，一、一审程序合法，应当予以维持。二、华阳建安公司并非转包人或违法分包人，在施工过程中，其将资质借用给***，二者系挂靠关系。***要求华阳建安公司承担转包责任无法律依据。三、本案诉争的款项在开庭过程中是***与川开建设公司达成的和解协议，华阳建安公司在此过程中没有损害***的任何权利，不应当承担支付工程款的责任。

川开建设公司述称，***的上诉请求不能成立。***的上诉请求与川开建设公司无事实关系，不予发表意见。

***向一审法院起诉请求：判令华阳建安公司支付***工程款419525.92元，并从1999年8月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款利息至实际付清之日止。

一审法院认定事实：1996年9月18日，四川华阳建筑安装工程有限公司（后更名为四川华阳建筑安装有限公司，即本案简称的华阳建安公司）与成都市双流机械厂（后更名为川开建设有限责任公司，即本案简称的川开建设公司）签订了《建设工程施工合同》，约定成都市双流机械厂将华阳正街75#住宅综合楼交由华阳建安公司施工，合同价款为2170000元，工程质量等级为合格，力争达优良。***在合同的承包方委托诉讼代理人处签字。

1997年3月6日，成都市双流机械厂与华阳建安公司签订了《关于联合修建成都市双流机械厂职工住宅综合大楼协议书》，协议第六条约定，大楼的工程质量必须保证达到优良工程；协议第八条约定，大楼的产权划分、一楼商业用铺面755.136平方米（以滴水为界长64.8米、宽11.04米）的产权，待竣工验收后归华阳建安公司所有，经双方协商，成都市双流机械厂付给华阳建安公司160000元，二至七套48套住房4205.507平方米的产权归成都市双流机械厂所有。***在协议上签字。

1997年8月19日，成都市双流机械厂与华阳建安公司签订《<关于联合修建成都市双流机械厂职工宅综合大楼>的补充协议书》，补充协议第四条约定付款时间：基础验收合格付160000元，主体工程断水后付135000元，主体工程及所有附属工程完工，经验收合格后，付清余下的130000元。补充协议第五条约定，质量：基础、主体达到优良。其余为合格。第九条约定奖惩：基础及主体达到优良工程，成都市机械厂奖励华阳建安公司20000元；若华阳建安公司基础、主体未达到优良，则扣罚华阳建安公司20000元。若工程提前，每天成都市双流机械厂奖励华阳建安公司500元；若拖延工期，每天扣罚华阳建安公司500元。第十条约定，该协议自双方签字后生效，以前双方所签的合同、协议等如与该补充协议不一致的地方，以该补充协议为准，本协议如有争议，双方协商补充解决。***在补充协议的乙方代表处签字。

1997年11月18日，华阳建安公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包责任书》，约定华阳建安公司将成都市双流机械厂综合楼工程承包给***承建，载明：“第二条：承包方式及范围。1、乙方代表甲方履行甲方与建设单位签订的工程施工承包合同。2、本工程项目的承包，按实际结算价由乙方实现大包干，自负盈亏，甲方按工程结算总造价的2%收取乙方管理费，乙方负责和业主办理完一切施工手续，并缴纳国家的一切税费。3、该工程施工前，施工中全过程的技术、质量、安全、工期、材料、经济成本核算和工程款的收取，结算以及保修期间的保修全部由乙方负责。第四条：财务管理。1、乙方应按甲方与业主签订的合同要求和责任书的内容执行。2、一切工程款项，由公司财务人员与业主办理转款手续，并汇入甲方银行指定账户，乙方负责协助，乙方不得以任何形式另行开户或转入私人账户。3、凡工程垫款修建一律由乙方自行负责解决，公司不承担任何工程垫资资金。”后，***向华阳建安公司缴纳了管理费。

1999年1月12日，成都市双流机械厂综合楼项目经验收合格。后，华阳建安公司与成都市双流机械厂进行了结算。成都市双流机械厂于1999年4月19日向华阳建安公司出具《欠条》，载明：成都市双流县机械厂综合楼工程根据协议、补充协议、图纸会审记录、变更通知及会议纪要支付价款共计453111.92元。1999年5月26日，成都市双流机械厂出具《欠条》，载明根据综合楼修建补充协议，综合楼基础、主体达优良，奖金计20000元。同日，成都市双流机械厂出具了两份《欠条》，载明：根据综合楼修建补充协议欠建安***工程材料款130000元、拆消除栓办证款36414元。

因对于工程款项有争议，***以华阳建安公司名义向一审法院起诉，要求原成都市双流机械厂（现川开建设公司）支付工程款，其中，***、***（原双流县太平法律服务所法律工作者）作为华阳建安公司的委托诉讼代理人出庭参与诉讼。一审法院于2001年12月24日作出（2001）双流民初字第137号民事判决，成都市双流机械厂（现川开建设公司）不服，上诉至四川省成都市中级人民法院，四川省成都市中级人民法院于2002年4月16日将该案发回重审。重审过程中，2002年11月30日，双方达成和解协议后，华阳建安公司撤回起诉。因***认为和解协议并非本人签字，也未提出撤诉申请，故起诉到法院。

一审庭审中，川开建设公司陈述已按照和解协议向华阳建安公司转款220000元，华阳建安公司表示收到此款后，已全部转给***，***当庭表示已收到此款。

一审法院认为，***、华阳建安公司及川开建设公司均认可《建设工程施工合同》系***借用华阳建安公司的名义签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，《建设工程施工合同》为无效合同。但由于案涉工程已经通过了竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，***有权主张工程款。本案中，无论***是以华阳建安公司还是以自己名义主张工程款，其相对方应当是川开建设公司。川开建设公司向华阳建安公司已转款220000元，但华阳建安公司已将该笔款项全部转给***，***再次要求华阳建安公司承担支付工程款项的请求无法律和事实依据，故一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费7592元，由***负担。

二审中，***、川开公司无新证据提交。华阳建安公司向本院举示的新证据为（2002）双流民初字第1890号一案的卷宗材料，拟证明华阳建安公司与川开公司系依据***签字确认的和解协议撤诉，该和解协议是真实的。***认可（2002）双流民初字第1890号一案中两次庭审笔录的签字，但否认送达回证中签字的真实性。川开公司对华阳建安公司提交的上述新证据不持异议。

二审中，各方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，1.二审中，***向法庭出示的《工程项目承包责任书》原件尾部载明手写内容“乙方年年催公司结清账务”，***陈述该内容系由华阳建安公司于2015年3月书写，而华阳建安公司向法庭出示的《工程项目承包责任书》中尾部并无上述手写内容；2.2018年5月16日的一审庭审中，华阳建安公司抗辩***的诉请已过诉讼时效；3.***于2018年1月22日向一审法院提起本案诉讼。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：***诉请的案涉工程款应否得到支持。对此本院认定如下：

本案中，针对华阳建安公司提出的诉讼时效抗辩，***依据《工程项目承包责任书》、通话录音及2016年11月21日的《会议纪要》证明其曾向华阳建安公司主张过权利。对此，本院认为：1.关于《工程项目承包责任书》的问题。***陈述该手写内容系由华阳建安公司于2015年3月书写，即使此陈述客观真实，该手写内容也仅能反映***于2015年3月之前存在每年催告华阳建安公司付款的事实，但对于2015年3月之后***是否主张过权利，该手写内容无法证明；2.关于通话录音及《会议纪要》的问题。首先，上述两份证据均未显示有***主张案涉工程款及华阳建安公司作出承担支付案涉工程款的意思表示，《会议纪要》中华阳建安公司更是明确表示不承担任何责任。其次，虽然通话录音及《会议纪要》中提到了徐章富阳台款12万元，但***未举证证明该笔款项与本案诉请的工程款之间的关联性，故无法构成诉讼时效中断事由。

综上所述，***未举出充分的证据证明其于2015年3月之后向华阳建安公司主张过案涉工程款，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”，***于2018年1月22日提起本案诉讼时，两年诉讼时效期间已届满。故，华阳建安公司的上述抗辩理由成立，本院予以支持。因***的诉请已过诉讼时效，一审驳回***的诉讼请求正确，本院予以维持。同时，本案并无鉴定必要，故，对于***提出的笔迹鉴定本院不予同意。

综上所述，上诉人***的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7593元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员**

二〇一九年十月九日

书记员罗菲