普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊与云南城市猎人智能化科技有限公司、某某承揽合同纠纷案二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云08民终61号

上诉人（原审被告、反诉原告)普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊。

组织机构代码：L7374960-5。

住所地：普洱市思茅区。

负责人李瑾，系该工坊经营者。

委托代理人杨猇茸，云南慧申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）云南城市猎人智能化科技有限公司。

组织机构代码：59200077-5。

住所地：云南省西双版纳旅游度假区。

法定代表人王世彬，系该公司总经理。

委托代理人梁勇，振兴法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。

委托代理人李彦池，振兴法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）**，男，1990年2月12日生，现住普洱市思茅区。公民身份号码：xxx。

上诉人普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊因与被上诉人云南城市猎人智能化科技有限公司、原审第三人**承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，并组织各方当事人于2016年4月12日进行了调查、调解。本案经报申请批准延长审理期限三个月，现已审理终结。

原审法院查明法律事实如下：**系原告在普洱片区的负责人，并以云南城市猎人智能化普洱分公司名义从事经营活动，2013年11月5日**以云南城市猎人智能化普洱分公司名义与被告签订了合同书，在合同中双方约定合同总金额为250000元，施工工期为40天，被告先支付工程总价款的10%即25000元，门头显示屏安装好后支付工程总价款的35%即125000元，竣工验收后支付合同总价款的50%即125000元，剩余的5%即12500元作为工程一年质保金，质保一年后被告一次性付清所有的工程款项。同时双方约定，工程竣工7天后，被告尚未履行支付义务，被告就须向乙方支付违约金(每延迟一天，违约金为工程总额的0.2%)。

另查明，合同签订的工程总量总价款为250000元，在施工过程中增加了2500元的工程量，工程总价款为252500元，原告按照合同约定履行完成了自己的义务，并交付被告使用，被告在起诉之前以支付明细单的方式和原告进行了结算，支付明细单记载：被告于2013年11月15日、2014年1月22日、2014年2月15日、2014年5月5日、2014年9月9日分别向原告负责人支付25000元、50000元、40000元、20000元、20000元，并扣除第三人**消费的5163元以5000元计，现被告还拖欠了原告92500元的工程款没有支付。

另查明，云南城市猎人智能化普洱分公司未进行工商登记。原告(反诉被告)和被告(反诉原告)在庭审中均表示对本案工程是否存在质量问题不要求鉴定。

原审法院经审理后认为，1、关于本案原告主体的问题。本案签订合同的主体虽是云南城市猎人智能化普洱分公司和被告，虽云南城市猎人智能化普洱分公司未进行工商登记，但云南城市猎人智能化普洱分公司的行为在2015年8月19日得到了原告的追认，原告的主体适格。2、关于被告是否应立即支付原告拖欠的工程款92500元及违约金134835元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原、被告应严格履行双方签订的工程合同中约定的权利义务，现原告完成了安装义务，且被告已正常使用，被告应支付原告所欠工程款92500元。本案中，合同书上记载工程竣工7天后，被告尚未履行支付义务，被告就须向乙方支付违约金（每延迟一天，违约金为工程总额的0.2%），原告主张的违约金超出了法律的规定，对于超出部分原审不予支持，其违约天数应为2014年9月9日至2015年6月6日止，共计267天，其违约金为44944.99元（252500×24%÷12÷30天×267天）。

4、关于被告(反诉原告)的反诉请求是否应予支持的问题。被告(反诉原告)在庭审中反诉因质量不符合要求导致其无法正常使用，故主张减少原告的报酬，要求其退还已付工程款项的一半即80000元，且不再支付剩余的工程款。另外，因维修支出费用共33800元，要求原告支付，因被告在庭审中对工程质量不主张鉴定，且被告为维修所请的施工人员未出庭作证，故对被告(反诉原告)的反诉请求原审不予支持。

原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决为：一、由被告(反诉原告)普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊于本判决生效之日起三十日内向原告(反诉被告)云南城市猎人智能化科技有限公司支付工程款92500元及违约金为44944.99元，共计137444.99元。二、驳回原告(反诉被告)云南城市猎人智能化科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告)普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊的反诉请求。本诉受理费4710元，由原告(反诉被告)云南城市猎人智能化科技有限公司承担1862.40元(多诉部分)，被告(反诉原告)普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊承担2847.60元。反诉案件受理费2576.00元，由被告(反诉原告)普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊承担。

一审判决宣判后，原审被告（反诉原告）普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊不服，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实后撤销一审判决并依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由为：1、被上诉人与上诉人签订合同过程中存在民事欺诈，云南城市猎人智能化科技有限公司普洱分公司并没有经过工商登记，实际上并不存在，因此，总公司对分公司的追认不发生法律效力。2、上诉人与被上诉人之间签订《合同书》约定，被上诉人按照上诉人要求负责将产品安装调试，投入正常使用，并承诺质保期18个月内产品有质量问题的话3个小时内及时赶到现场及时处理，24小时内完成作业，排除故障，如不能排除故障被上诉人提供不低于原设备标准的备用产品保证设备正常运行。但是自工程交工以来，被上诉人没有履行合同约定的产品设备安装合格义务，其安装的LED显示屏根本没有办法使用，存在严重的质量问题，上诉人在发现质量问题之后，多次给被上诉人打电话希望他派人过来重新维修，可是被上诉人一直置之不理，所以上诉人根本无法对被上诉人的工程竣工进行验收。因为上诉人本身从事的就是娱乐行业，LED显示屏及亮化工程不能使用给上诉人的正常经营带来严重的影响，上诉人只能另行安排工人进行维修，为此支出33800元。被上诉人作为合同加工的承揽方，应当承担保证产品能达到合同规定质量要求的义务，但是经上诉人多次催促，被上诉人一直未采取任何补救措施，致使上诉人的日常生活经营受到严重影响。对此，应当承担相应的法律责任。一审在事实认定中没有考虑产品质量不合格，且适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条和第二百六十二条的规定，上诉人有权主张减少被上诉人的报酬，要求其退还已付的工程款项的一半即80000元，且不再支付剩余的工程款。3、一审在认定违约金方面认定事实不清楚。上诉人从未对工程进行竣工验收，也没有签发过任何验收报告。既然工程未竣工合格，那么被告也就不需要承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正其错误判决。

被上诉人云南城市猎人智能化科技有限公司、**共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要理由如下：1、云南城市猎人智能化科技有限公司普洱分公司已经向工商部门申请登记设立，但因客观原因没有设立成功，且总公司已经对本案合同的效力进行了追认，不存在欺诈情形。2、上诉人主张产品质量存在问题，但其并未提交证据予以印证，且一审中经征询其意见，其表示不申请鉴定。3、上诉人主张应另行支付的维修费用33800元，要求减少支付答辩人报酬，在一审中，其提交两张收据，时间间隔三月，且是连号，据此可看出其主张的维修费用不客观、不真实。4、关于违约金。答辩人按照合同约定完成工程，上诉人就有义务支付工程款。双方在合同中已约定了违约金，一审依据法律规定对违约金进行调整并无不当。

上诉人普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊及被上诉人云南城市猎人智能化科技有限公司、**均未向本院提交新的证据材料。

根据法庭调查、结合本案的证据材料，二审查明的法律事实与一审基本一致，本院予以确认。

归纳双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、云南城市猎人智能化科技有限公司诉讼主体是否适格；2、本案产品是否存在质量问题；3、一审认定的违约金是否正确。

本院认为，关于云南城市猎人智能化科技有限公司诉讼主体是否适格。依据《中华人民共和国公司法》的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中签订合同的主体即云南城市猎人智能化科技有限公司普洱分公司未设立完成，其民事责任应当由作为总公司的云南城市猎人智能化科技有限公司承担，该公司亦对本案合同予以了追认。故云南城市猎人智能化科技有限公司取得了涉案合同的权利和义务，其诉讼主体适格。

关于涉案产品的质量问题。上诉人普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊主张被上诉人安装的产品设备不符合合同约定的标准。本案被上诉人提交的支付明细单中已载明涉案工程应付总款项、上诉人先后5笔付款明细以及尚欠款项数额，上诉人之法定代表人李瑾在该明细单上签字确认，该明细单应当视为其对涉案工程的确认。而原审法院在庭审中征询上诉人意见，上诉人明确表示不提出质量鉴定申请。据此，上诉人主张产品存在质量问题的上诉理由于法无据，对其主张退还8万元工程款，不再支付剩余工程款，并要求被上诉人赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。

关于违约金的认定。双方在合同中对违约金的计算方式进行了约定，原审认定双方约定的违约金部分超出法律规定，对超出部分不予支持，确认支持44944.99元并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4710元，由上诉人普洱市思茅区盛世龙吟音乐工坊负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向思茅区人民法院申请执行。

审　判　长　　赵　勇

审　判　员　　李家宇

代理审判员　　丁海洋

二〇一六年四月二十六日

书　记　员　　周蜀为