某某与杭州鑫煌物业管理有限公司等劳动争议纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙杭民终字第254号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：司建军。

被上诉人（原审被告）：杭州鑫煌物业管理有限公司。

法定代表人：汪民杰。

委托代理人：周劲矛。

被上诉人（原审被告）：杭州佳才劳务服务有限公司。

法定代表：王浩。

委托代理人：范霞慧。

上诉人***因与被上诉人杭州鑫煌物业管理有限公司（简称鑫煌物业）、杭州佳才劳务服务有限公司（简称佳才劳务）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1344号民事判决向本院提起上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年9月1日，***与宁波高新区仁本人力资源服务有限公司签订《派遣员工劳动合同》1份，约定合同期限为2009年9月1日起至2011年8月31日止，***同意被派遣至鑫煌物业工作，工作岗位为保洁员，月工资为960元。上述合同期满后，***仍在鑫煌物业工作。2012年1月1日，***与佳才劳务签订《劳动合同》1份，约定***同意由佳才劳务派遣至鑫煌物业工作，工作岗位仍是保洁员，合同期限为2012年1月1日起至2013年12月31日止，月工资为1310元。***实际工作至2013年2月8日，之后***向鑫煌物业请假，鑫煌物业准假10天，并另行安排***享受年休假5天。2013年3月6日，***才回到单位，并向鑫煌物业提交《辞职书》，以个人原因提出辞职。2013年4月8日，***向西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁委于2013年5月29日作出西劳仲案字（2013）第186号仲裁裁决书，裁决驳回***所有申诉请求。***不服诉至原审法院，请求判令：1、鑫煌物业、佳才劳务支付***2008年1月至2013年1月期间休息日、法定节假日加班费及未休年休假19天工资、工作日延时加班工资共计168353元；2、鑫煌物业、佳才劳务支付***2008年1月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资不足部分13200元；3、鑫煌物业、佳才劳务支付***违法解除劳动合同的赔偿金20000元。

另查明：***在鑫煌物业工作期间，每天工作时间为8.5小时，每周以做六休一为基础，每月出具考勤表，由包括***在内的各员工签字确认。2011年4月至2012年12月，鑫煌物业以“加班费”名义发放给***的款项共计20441元，除此之外还以“固定节日加班、补贴”、“节日加班费”名义另行发放款项。***的加班费自2012年5月之后每月均在1000元以上。

原审法院认为，根据***的自认，其与另一员工杨光兰系夫妻关系，2013年2月同时回老家，之后又同时回到单位，杨光兰出具给鑫煌物业的《离职证明》，明确出具时间是2013年3月6日，而由***代替杨光兰提交的《辞职书》出具时间也是2013年3月6日，故而可以得出***亦是于2013年3月6日向鑫煌物业提交自己的《辞职书》。据此，***与佳才劳务的劳动关系于2013年3月6日解除。***在劳动关系解除之日起一年内提起了仲裁，则从提起仲裁之日起往前倒推，原审法院支持二年内的加班工资诉请，超过部分已经超过时效，原审法院不予支持。因***实际工作至2013年2月8日，故未超过时效的加班费期间应为2011年4月9日至2013年2月8日。***对于鑫煌物业的考勤表提出异议，认为是虚构的，其签名是被迫的，并叙述其上下班要打卡考勤，考勤地点在鑫煌物业的富丽苑办公室内。***对其上述主张未能提供任何证据予以证明，而且经原审法院突击核查，鑫煌物业的富丽苑办公室内并无考勤机，且按照***自述凌晨4点半就要到岗清扫马路，则其如要到富丽苑进行考勤，则时间会更早，而富丽苑是一居民小区，如此时间点如此多人进出小区进行所谓考勤，明显有违常情，据此，***的主张原审法院不予采信，应以鑫煌物业的考勤表计算***的工作时间。根据考勤表记载，***工作时间基本是做六休一，即每周工作日固定加班2.5小时，休息日固定加班8.5小时，则2011年4月9日至2013年2月8日共671天，折算后工作日延时加班240小时（96周），休息日加班816小时（96周），法定节假日加班136小时（16天），据测算鑫煌物业已经支付的加班费标准已经远远超过***按照法律规定可以取得的加班费，故***要求支付工作日延时加班工资、休息日、法定节假日加班费的请求，于法无据，原审法院不予支持。

关于未休年休假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工新进用人单位且符合连续工作满12个月以上的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。据此，***2009年、2013年不享有年休假，2010年享有1天年休假、2011年、2012年度各享有年休假5天。同时根据《职工带薪年休假条例》规定，年休假一般在1个年度内安排年休，因工作需要，单位也可以跨1个年度安排。故用人单位如未安排年休，劳动者自第3年起应知道其权利被侵害。***于2013年4月8日申请仲裁主张未休年休假工资，故其主张2010年、2011年、2012年度的未休年休假工资，未超过法定申请仲裁时效。因***已经享受了2012年的年休假5天，故鑫煌物业还应当支付2010年和2011年的未休年休假工资703元（1100÷21.75天×200%×1天＋1310元／月÷21.75天×200%×5天）。虽然***系劳务派遣员工，用人单位和用工单位都有义务支付***的劳动报酬，但佳才劳务与***是于2012年1月1日建立劳动关系的，故其对之前***未休年休假不负有责任，故***无权要求佳才劳务承担该部分的支付责任。

***于2009年9月1日进入鑫煌物业工作，故并不存在之前在该单位工作的事实，故其主张2008年1月1日至2008年12月31日未签劳动合同双倍工资不足部分，并无事实和法律依据，故原审法院不予支持。因***是个人原因申请辞职，并无证据证明鑫煌物业、佳才劳务存在主动违法解除劳动合同的事实，故***主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，亦无事实和法律依据，故原审法院亦不予支持。综上，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鑫煌物业于判决生效之日起十日内支付***2010年、2011年度未休年休假工资703元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件免收案件受理费。

宣判后，***不服原审判决，向本院提起上诉称：***从2008年就在鑫煌物业从事清洁工作，每天工作11小时以上，天天上班，无任何休息休假。鑫煌物业采取欺骗、胁迫、乘人之危等手段让***签了一份与事实不符的假考勤记录，作为假证据来对付劳动者。2013年2月，***因女儿结婚请假回家，回来后被用人单位无故辞退。用人单位严重侵犯了***的休息休假权利，故提起劳动仲裁被驳回，又提起诉讼，但原审法院没有查清事实，存在不公正之处，偏向了用人单位，没有体现出公平正义，特提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判支持***的诉讼请求。

鑫煌物业辩称：***系2009年9月至2011年8月31日由宁波高新区仁本人力资源服务有限公司派遣至鑫煌物业工作，2012年1月1日起由佳才劳务派遣至鑫煌公司工作，故***的加班费应从2012年1月1日起开始计算。***的工作时间是每天8.5小时，鑫煌物业已经支付了加班费用。如果***对加班费及其他事项有异议的应当早向鑫煌物业提出，但从2009年开始至劳动仲裁阶段，***从未就工资和加班费向公司提出任何异议。***系主动提出辞职，鑫煌物业没有违法解除劳动合同的情况。***的社会保险已由派遣公司缴纳。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

佳才劳务的答辩意见与鑫煌物业的意见一致。

各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。

本院经二审查明的事实与原审法院查明的事实相符。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张从2008年就进入鑫煌物业工作，且每天工作11小时以上，全年没有休假，但***提供的证据不足以证明该主张，应承担不利后果，故原审法院以鑫煌物业提供的劳务派遣合同及经***签名的考勤表计算***的工作时间，并无不当，本院予以确认。另一方面，***主张其并非辞职，而是被非法辞退，辞职报告也是他人伪造的，但***在原审中认可辞职报告中的签名系其本人所签，也没有提供反证证明自己的主张，故本院对***的该项主张不予采信。综上，***的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈　磊

审　判　员　　金瑞芳

代理审判员　　石　磊

二〇一四年三月二十一日

书　记　员　　陈　斌