314中兴建设有限公司申请南京中医药大学撤销仲裁裁决民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏01民特314号

申请人中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。

法定代表人倪道仁，中兴建设有限公司执行董事。

委托诉讼代理人李斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被申请人南京中医药大学，住所地江苏省南京市栖霞区仙林大学城仙林大道***号。

法定代表人胡刚，南京中医药大学校长。

委托诉讼代理人周蔚，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人于东旭，北京大成（南京）律师事务所律师。

申请人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与被申请人南京中医药大学（以下简称中医药大学）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年12月29日立案后进行了审查。现已审查终结。

申请人中兴公司称：撤销南京仲裁委员会（2016）宁裁字第291号裁决（以下简称291号裁决）；案件受理费200元，由中医药大学承担。事实与理由：1、仲裁的程序违反法定程序。①仲裁庭角色错位，未依法履行职责。291号裁决实质上是鉴定机构代替仲裁庭进行了审理。291号裁决争议焦点之一就是案涉工程施工合同系固定总价合同还是固定单价合同，对案涉合同的不同解释和认定会出现截然相反的结果。该争议焦点显然属于合同解释问題，是法律适用问題，应当由作为法律专家的仲裁庭来进行认定。仲裁庭确定鉴定原则后，才能由鉴定机构按照仲裁庭确定的鉴定原则进行工程造价鉴定，这是仲裁程序上的基本要求。但是，仲裁庭却将“合同的解释”和“鉴定原则的确定”这个重大的法律问题交给了非法律专业的鉴定机构来进行解释和认定。对此，中兴公司多次提出异议，请求仲裁庭首先对合同进行正确解释后确认鉴定原则，再委托鉴定机构鉴定。但是，仲裁庭对中兴公司的合理要求却一直不予回应，违反了法定程序。正是由于鉴定人员不是法律专业人士，鉴定机构依据其错误的认识、得出了错误的鉴定原则、作出了错误的鉴定结果，仲裁庭依据错误的鉴定结果，通过简单的加减法，得出本案错误的裁决结果。②鉴定机构丧失了客观公正的立场，成为中医药大学的助攻手，鉴定机构角色错位，违反了法定程序。关于鉴定原则，本来应该由中兴公司和中医药大学双方当事人举证和辩论，由仲裁庭综合当事人双方提交的证据和辩论意见，通过其专业的法律知识客观地作出认定。③案涉工程施工合同系固定总价合同，中医药大学在与南通二建另案纠纷中主张的就是固定总价合同。④仲裁庭未依法审查鉴定意见书的有效性，违反了法定程序。鉴定意见书中鉴定负责人的造价工程师执业资格过期，就是没有资格，这样的鉴定意见书是无效的。可见鉴定机构的草率和不负责任。仲裁庭未依法审查，违反了法定程序。⑤中兴公司要求撤回鉴定申请，仲裁庭置之不理，违反了法定程序。291号裁决案中，中兴公司提起鉴定申请时，要求按照固定总价的鉴定原则进行鉴定，这属于中兴公司的举证。既然鉴定机构没有按照中兴公司要求的原则进行鉴定，中兴公司当然有权撤回鉴定申请，也就是撤回证据。仲裁庭采取置之不理的态度，没有给予任何回复，违反了法定程序。⑥鉴定机构本案收取中兴公司193800元的鉴定费用，鉴定机构没有提供收费依据，仲裁庭也未依法审查，违反了法定程序。⑦中医药大学的本案主张，已经远远超过仲裁时效，仲裁庭称仲裁时效应从债权确定之日起算，明显违反法律规定。2、中医药大学隐瞒了足以影响公正裁决的证据。本案鉴定过程中，中医药大学以资料丟失为由，拒不提供由其持有的工程资料，严重影响了工程鉴定结论，足以影响公正裁决。3、仲裁员在仲裁时，有枉法裁决的行为。

被申请人中医药大学称：1、仲裁程序不存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应予撤销的情形，中兴公司申请撤销的理由，不属于仲裁庭违反法定程序，而是仲裁案件处理的实体问题。2、中兴公司既未明确中医药大学隐瞒了哪些工程资料，也未提供任何证据以证明其理由。请求驳回中兴公司的申请。

经审理查明：2018年12月21日，南京市仲裁委员会作出291号裁决书，裁决：1、中兴公司自本裁决书送达之日起10日内向中医大返还返工程款294.37119万元，同时以294.37119万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向中医药大学支付自中医药大学申请仲裁书送达之日（2016年6月17日）起至实际给付之日止的利息；2、对中医药大学的其他仲裁本请求不予支持；3、对中兴公司的仲裁反请求不予支持；4、本案本请求仲裁费39623元，由中医药大学承担19501元，中兴公司承担20122元。该费用已全部由中医药大学预交，中兴公司应将其承担的部分20122元自本裁决书送达之日起10日内向中医药大学一次性支付。本案反请求仲裁费38321元，由中兴公司承担。本案鉴定费用193800元，由中兴公司承担。

中兴公司就仲裁庭违反法定程序提供以下证据：

证据一、《南京仲裁委员会委托鉴定工作管理办法（试行）》，该办法第23条规定：“涉及到举证时效、证据的质证和采信等影响当事人相关实体权利义务的事项由仲裁庭决定”，第26条规定：“仲裁庭收到鉴定意见书后，应依法进行审查，审查的内容包括：（一）鉴定机构和鉴定人员的资质是否符合要求……”，证明鉴定原则的确定应由仲裁庭决定，仲裁庭对鉴定意见书应依法进行审查。

证据二、仲裁开庭庭审笔录摘录，2016年10月20日的仲裁庭审笔录显示，首席仲裁员称“关于计价方式如何理解，本庭决定还是需要由专业机构进行判断”；2017年3月23日的仲裁庭审笔录显示，鉴定机构技术负责人称“需要采取什么样的方式，需要公司内部召集工程师进行讨论，公司研究后的结果会给仲裁庭及当事人汇报”；2017年9月28日的仲裁庭审笔录显示，首席仲裁员称“希望鉴定机构以专业技能及职业道德准则，对本案涉及到的工程项目作出专业判断，……，至于按实结算还是固定总价，希望鉴定机构拿出一个基本的原则性意见，如果不能做出非常准确的判断，鉴定机构需要拿出一个倾向性意见”。证明仲裁庭未履行职责，将本属于仲裁庭决定的影响当事人实体权利义务的重大事项交由鉴定机构决定，严重违反法定程序。

证据三、关于东区教学楼A幢工程（291号案件）鉴定原则的意见、申请书、重新鉴定及延期审理申请书，证明2017年2月23日，中兴公司申请鉴定时就请求按照固定总价原则鉴定；2017年11月27日，鉴定意见书初稿出来后，中兴公司再次书面请求由仲裁庭决定鉴定原则；2018年7月16日，中兴公司要求仲裁庭按照固定总价原则重新鉴定。仲裁庭未按照中兴公司请求对鉴定原则作出认定，且对中兴公司的请求未作出任何回应，违反法定程序。

证据四：工程造价鉴定意见书，证明目的：1、鉴定人陈某、肖某系造价员，不是造价工程师，依法不具有鉴定资格；2、鉴定负责人杨俊造价工程师资格过期，就是没有资格；3、鉴定意见书缺乏鉴定机构和鉴定人员资格证明材料；4、鉴定人员超越职权和超越其专业能力，对本属于法律问题的合同解释和鉴定原则作出错误判断，误导仲裁庭；5、鉴定意见书没有说明依据的具体鉴定规程，鉴定意见书缺乏依据。由上几点可见鉴定意见书无效，仲裁庭未依法审查，违反法定程序。

证据五、中标通知书、建设工程施工合同（节选），证明目的：1、基于约定，案涉合同系固定总价，仲裁庭认定固定单价，违反合同约定，系枉法裁决；2、鉴定机构解释合同中23.3条括号中的内容是并列关系明显错误，超越了鉴定机构的专业能力，鉴定机构超越职权，违反了法定程序。

证据六：咨询函，证明目的：案涉合同系固定总价合同。裁决书采纳了中兴公司提交的咨询函，而该咨询函系案涉工程的招标代理机构出具，招标代理机构明确作出说明“工程量清单中的工程量不予调整，工程量清单中有明显漏项的项目可调整”，但裁决书却作出与咨询函相反的结论，显属错误，系枉法裁决。

证据七、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）及最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（节选），建设工程司法解释（一）第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”；第23条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”。中兴公司申请鉴定时就要求对案涉合同约定的价款无需鉴定，只需鉴定合同约定调整的签证、涉及变更的内容。根据司法解释（一）的理解和适用，招标工程应以中标时确定的中标金额作为工程造价。司法解释（二）第10条规定，“一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。进一步证实了中兴公司的主张符合法律规定。可见，裁决书违反法律规定，系枉法裁决。

证据八、付款申请单，证明中医药大学付款经过层层审批和跟踪审计，工程完工后，中医药大学尚未支付到80%，不可能超付款。裁决书是非颠倒，违反基本常识，系枉法裁决。

证据九、投标单价与鉴定单价对照表，证明鉴定意见书既未采用固定总价，也未采用固定单价，而是重新组价。仲裁庭未依法审查，违反法定程序。

证据十、仲裁申请书及证据目录，证明中医药大学仲裁请求的依据是2010年江苏天星工程造价咨询事务所有限公司的审计报告。从程序上而言，中医药大学2016年主张超付款已经超过仲裁时效。裁决书称双方争议的债权始终处于未确定状况，故不存在超过仲裁时效的情形，违反法律规定，系枉法裁决。

中医药大学的质证意见是，1、仲裁鉴定机构的任务是进行专业判断，为仲裁庭的裁决提供依据，仲裁庭采纳了鉴定机构的建议并做出裁决，符合《南京仲裁委员会委托鉴定工作管理办法（试行）》。2、对仲裁庭审笔录内容的真实性，由法院认定。3、关于鉴定原则的意见不属于证据，是中兴公司在仲裁时的单方意思表示，不予质证；重新鉴定及延期审理申请书，中医药大学在仲裁阶段以书面方式向仲裁庭回复，不同意延期审理。4、对工程造价鉴定意见书的真实性没有异议，但与本案没有关联性。5、证据六、七、九、十、十一，与本案没有关联性。6、证据八，不属于证据，不予质证。

中医药大学提供造价工程师注册信息查询操作电脑截屏，截屏显示：姓名杨俊，注册机构江苏省，注册单位江苏金陵工程管理咨询有限公司，注册编号为建造0132000311，执业状态正常，有效期2021-12-31，证明杨俊签发工程造价鉴定意见书时，处于正常执业状态。

中兴公司的质证意见是，真实性无法确认，无法证明杨俊在出具工程造价鉴定意见书时执业状态正常，不能满足中医药大学的证明目的。

中兴公司还陈述，中医药大学隐瞒了足以影响公正裁决的证据。隐瞒的证据主要是施工过程中形成的签证资料，与工程质量、造价相关。中医药大学陈述，按照建设工程交易习惯，签证一式三份，建设方、施工方各持一份。中兴公司确认签证一式三份，但自己持有的签证移交给第三方；仲裁过程中提供的签证复印件，中医药大学均不认可，实际上就是拒不提供签证。

本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

本案中兴公司以291号裁决存在仲裁庭违反法定程序、中医药大学隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁员在仲裁该案时枉法裁决的情形，申请撤销291号裁决。

对中兴公司有关仲裁庭违反法定程序的理由。本院认为，仲裁庭违反法定程序可以撤销裁决的情形主要有，应该回避的人员未予回避的；剥夺当事人法定的权利，严重影响公正裁决的；未经开庭审理而作出裁决的；未将开庭时间告知当事人的。中兴公司就仲裁庭违反法定程序所提供的证据，均不能证明仲裁庭存在前述违反法定程序情形。同时，《中华人民共和国仲裁法》第四十四条规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。江苏金陵工程管理咨询有限公司接受仲裁庭委托，出具了工程造价仲裁鉴定意见书，注册造价工程师杨俊、金秀琴和建设工程造价员肖某、陈某分别在工程造价仲裁鉴定意见书上签字，江苏金陵工程管理咨询有限公司加盖了印章，工程造价仲裁鉴定意见书并无瑕疵，符合《建设工程造价鉴定规范》。仲裁庭采信工程造价仲裁鉴定意见书的结论，并无不当。现有证据显示，在工程造价仲裁鉴定意见书署名的造价工程师杨俊，注册单位江苏金陵工程管理咨询有限公司，执业状态正常，有效期至2021年12月31日。中兴公司主张杨俊的造价工程师资质已过期，没有证据证明。中兴公司还主张，就涉案施工合同的鉴定，需先由仲裁庭确定鉴定原则，再由鉴定机构进行鉴定，该主张没有法律依据，也没有相关规范的要求。中兴公司以仲裁庭违反法定程序申请撤销裁决，理由不能成立。中兴公司有关鉴定费用、仲裁时效的撤销理由，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的可以撤销裁决的情形。

对中兴公司有关中医药大学隐瞒了足以影响公正裁决证据（即施工过程中形成的签证资料）的理由。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。双方在本案中均认可签证一式三份，建设方、施工方各持一份。中兴公司称其持有的签证移交给第三方。在仲裁过程中，中兴公司有条件提供签证资料，以支撑自己的主张。在本案中，中兴公司以中医药大学隐瞒签证资料申请撤销裁决，理由不能成立。

对中兴公司有关仲裁员在仲裁该案时枉法裁决的理由。本院认为，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。中兴公司未能提供291号裁决署名的仲裁员，存在已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的枉法行为，中兴公司以仲裁员仲裁该案时存在枉法裁决行为申请撤销裁决，理由不能成立。

综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：

驳回中兴公司的申请。

申请费400元，由中兴公司负担。

审判长　刘　干

审判员　王晓燕

审判员　雒继周

二〇一九年二月十五日

书记员　顾　欢