宜昌东阳建设工程有限公司、宜***企业发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省远安县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂0525民初67号

原告：宜昌东阳建设工程有限公司，统一社会信用代码91420525685630821L，住所地远安县鸣凤镇城南三路19号。

法定代表人：向军，该公司经理。

委托诉讼代理人：周军，该公司项目经理。特别授权代理。

委托诉讼代理人：程友桥，湖北力效律师事务所律师。特别授权代理。

被告：宜***企业发展有限公司，统一社会信用代码9142052505263462X0，住所地远安县花林寺镇花林寺村。

法定代表人：邓健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：易俊，湖北沮城律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：邓东海，系该公司经理。特别授权代理。

原告宜昌东阳建设工程有限公司（以下简称“东阳公司”）诉被告宜***企业发展有限公司（以下简称“天潇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2022年2月25日、10月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周军、程友桥，被告委托诉讼代理人易俊、邓东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东阳公司向本院提出以下诉讼请求：1.请求法院判令被告立即与原告办理远安县天潇山庄旅游风景区（三峡穴居村风景区）工程的结算；2.请求法院判令被告按决算支付原告剩余工程款（最终数额以结算为准）；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告立即与原告办理远安县天潇山庄旅游风景区（三峡穴居村风景区）工程的结算；2.请求法院判令被告支付工程款2266011.93元，并以2266011.93元为基数自2017年7月1日起按照银行同期贷款利率支付逾期利息至清偿之日止；3.本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费7000元、鉴定费75000元由被告承担；4.原告对工程享有优先受偿权。事实与理由：2015年12月2日，原告与被告依据被告提供的施工图纸，经过协商双方签订《建设工程施工合同书》。合同约定由原告为被告施工位于远安县华林寺镇的天潇山庄旅游风景区（三峡穴居村风景区）工程，2015年12月18日开工，2016年5月18日竣工。原告施工过程中，被告多次要求更改施工方案，最终工程并未按照被告提供的施工图纸进行施工。而是按照被告临时要求进行施工，期间由于被告多次未按进度支付工程款并长时间拖欠工程款，造成工程多次停工。同时被告公司股东在原告施工过程中多次殴打原告工人，最后由花林派出所出警处理。因拖欠工资工人多次要劳动部门和宜昌市纪委投诉，经过政府部门协商，被告支付了部分工人工资，之后被告要求原告离场并强行拆除了原告搭建的临建设施（工棚、自来水管道、临时用电设施），并将原告建筑工具（模板、钢管等）强行拖走给他人使用。由他人进行后续扫尾工程。被告已经实际入住，原告在2017年6月提交相关结算资料给被告，但被告一直以各种理由拒绝与原告办理结算，之后原告每年均多次找被告要求办理结算并支付工程款，但是被告总以种种借口拖延办理结算。故原告请求与被告办理结算并支付剩余工程款。

被告天潇公司辩称：1、本案建设工程包含主体结构施工和装饰装修及附属物建设施工，目前原告仅完成部分施工，没有验收合格。原告要求结算和支付工程款的条件不成立，期限不成就。2、原告存在工期延误，按照合同约定应承担工期延误损失，即2000元/天。待工程完工验收后另案主张权利。3、原告撤场后，为尽快办理不动产权证，我方聘请他人的施工项目和费用应当在总工程款中扣除。若原告不继续履行合同，则对未完工的项目主张按最新的定额依法扣减，定额的标准由鉴定机构鉴定后予以明确。4、不动产权证在2018年已经办理完毕，原告丧失建筑工程优先受偿权。5、对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均持有异议。该份鉴定是超范围鉴定，合同约定的面积是以房管局测绘面积为准，鉴定机构应当适用房管部门的测绘面积，不能重新将2.1米以上部门的面积重新核算。对于超出房管部门测绘面积部分，合同中并未约定工程价款，鉴定中不应重新计算并核算工程款。推断性意见仅仅是一个推断性意见，并不是合法的鉴定结论。鉴定结论遗漏了部分工程量。主要涉及鉴定结论回复函第五页第三项，其中卷闸门、防盗门、双门等部分不应当列入原告的工程价款范围。第六页第九项，铝合金外装饰柱、花岗岩脚蹬、出防火门后盖板、门头饰面、围墙仿古窗等工程原告未进行施工，不应当计入工程量，对应的工程价款应根据鉴定意见分项予以扣减。请求法院驳回原告全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2015年12月2日，周军借用东阳建设公司资质与被告天潇发展公司签订《湖北省建设工程施工合同》，承建了天潇山庄风景区建设工程。合同主要条款约定“工程名称：天潇山庄风景区（三峡穴居村风景区），工程地点：远安县花林寺镇三道河，工程规模3309㎡，工程承包范围，宜昌三峡广博建筑设计有限公司设计的三峡穴居村风景区：餐饮中心、接待中心、四合院（客栈）、门房、木屋所有施工图中的基础建筑和安装工程；①水电及弱电安装；②消防管及雨水管和空调排水管等一切按设计安装；③室内装修，为砂浆基层粉刷，楼梯间墙面仿瓷涂料；④室内外地面为砂浆找平；⑤卫生间地面做防水层，卫生间及厨房地面砖、墙砖由甲方（天潇公司）指定材料由乙方（东阳公司）购买施工；⑥安装进户防盗门、安装铝合金窗（双层玻璃，由甲方指定的门、窗材料）；⑦所有基础深两米，室内外地平高差调整为0.6米；⑧门房室内、外按图纸和甲方要求，乙方购买并安装（地面砖、墙砖、室内外油漆及仿瓷、上下管道及排水、大便器、灯具开关、插座等），以图纸为准；⑨餐饮中心、游客中心、四合院内的火烧板镶贴，雨水管网、下水井口存垫池及院墙的施工；⑩屋面瓦及火烧板由甲方验收材料后乙方购买并施工；在施工现场的所有材料及施工设备上下车及完工验收前的垃圾清运。开工日期2015年12月18日，竣工日期2016年5月18日。总工期120天。合同价款：餐饮中心、接待中心、四合院（客栈）包干价为1150/㎡；门房、木屋包干价950/㎡（建筑面积以房管局测绘面积为准）。其中，安全防护、文明施工措施费应与投标文件中明确的金额一致。专用条款约定，工程价款支付约定，范围内所有的主体工程全部完成封顶后，甲方支付给乙方工程总价的30%，所有施工项目经有关部门按图纸及甲方要求验收合格，乙方交付所有进户防盗门、窗钥匙后，甲方支付乙方工程总价的40%，其余款项甲方在3个月内支付给乙方工程总价的25%，按国家规定提留乙方工程总价5%的维修金。”同日，原被告签订了《增加工程施工补充协议》，协议约定增加工程承包范围，宜昌三峡广博建筑设计有限公司设计的三峡穴居村风景区，独栋宾馆（以别墅蓝图为准）施工图中的基础建筑和安装工程，共计六栋。每栋面积为293.4㎡，包干价950元/㎡。结算时以房管局房产证测绘面积为准。另减除木屋两栋、四合院（客栈）一栋、木屋（两栋）及四合院（一栋），增加工程总款1141380元。协议签订后，周军于2015年12月18日进场施工，被告按进度向原告支付工程款2708500元。后因原被告双方产生矛盾，周军仅完成了施工工程范围内的主体结构及部分装饰施工。周军要求办理结算，因双方对未施工部分的价款、工期延误损失等协商不一致，引起本案诉讼。诉讼中，原告申请对已完工工程的工程价款进行鉴定，本院委托湖北华审工程造价咨询有限公司对原告实际施工工程造价进行鉴定。2022年10月9日湖北华审工程造价咨询有限公司出具鄂华审造鉴字[2022]0011号远安县天潇山庄旅游风景区工程造价鉴定意见书，鉴定意见认为：“由于合同约定结算建筑面积以房管局测绘面积为准，部分地区房管局测绘计算规定中确实存在不足2.1米高度的坡面屋不计算建筑面积的情况，该政策与国家规范中建筑面积计算规则相冲突，因此鉴定人将层高1.2米至2.1米的坡面屋建筑面积的结算金额列入推断性意见，由法院综合判断使用，对于2.1米以上高度的坡面阁楼层建筑面积的结算金额直接列入确定性意见。因此，认为确定性工程造价为4359819.08元，推断性工程造价为606192.85元。”原告支付鉴定费70000元。

本院认为：一、关于合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”自然人周军借用原告东阳公司资质承接了案涉工程，符合上述法律规定的无效情形，本案原被告签订的《湖北省建设工程施工合同》、《增加工程施工补充协议》应认定为无效合同。

2、关于合同价款。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案原被告签订的合同为无效合同，本院以原告的实际损失为限，参照合同价款确定补偿金额。根据原告的申请，本院委托鉴定机构对原告施工的造价进行了鉴定。原被告签订的为固定单价合同，因原告未完成全部工程量，故申请法院对工程量及对应的工程价款进行鉴定。鉴定机构采用按工程量清单计价规范计算工程总价除以合同计价总额计算得出下浮率，对未完成施工部分工程量按计价规范计算后乘以上述下浮率得出合同价，再以合同总价减去未施工合同价得出原告施工的合同结算价款。该结算方式采用工程量占比方式，原被告均未提出异议，本院予以认可。对鉴定结论的争议点有，1、鉴定机构将1.2米至2.1米之间的坡面屋按《建筑工程建筑面积计算规范》要求，计算了?的面积，并按上述鉴定方法得出该部分面积对应的工程价款为606192.85元。而合同约定的工程款结算面积是以房管局测绘面积为准。房管局测绘面积未将上述1.2米至2.1米坡面屋计入房产面积。被告要求按照合同约定进行工程结算，不认可606192.85元。2、被告认为鉴定结论第五页第三项，卷闸门、防盗门、双门以及第六页第九项铝合金外装饰柱、花岗岩脚蹬、出防火门后盖板、门头饰面、围墙仿古窗等工程原告未进行施工，不应当计入工程量，对应的工程价款应根据鉴定意见分项予以扣减。本院认为，关于争议焦点1，《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013第3.0.3规定：“形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10M及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.2M及以上至2.10M以下的部位应计算?面积；结构净高在1.2M以下的部位不应当计算建筑面积。”根据建筑测绘规范，1.2M及以上至2.10M以下的坡面屋应当计算?的面积，鉴定机构所测算的面积符合法律规定。原被告合同约定按照“房管局测绘面积结算”的本意也应当理解为按照测绘规范计算，鉴定结论所依据的测绘规范与合同约定本意并不冲突。故本院认为鉴定机构所作出的推断性结论应纳入结算价款。关于争议焦点2，鉴定机构在鉴定意见中对被告的争议点进行了回应，回应称“主合同约定包含进户门防盗门安装，未约定包含内门，接待中心、四合院内所有单门、双门不在合同约定范围内，不应按实际施工面积计算扣减。别墅图纸上，没有卷闸门相关标注，应视为图纸漏项，不在原定施工合同范围内；门头饰面、仿古窗、仿古花檐眉等根据主合同的理解应视为属于后期装饰装修范围，不包含在合同中。其中窗户相关工程量已经根据图纸中明确标注的窗户做法按75系列断热铝合金推拉窗计算。其与铝合金窗外装饰柱、花岗岩脚蹬、避雷针、屋脊加龙等均未在图纸上显示，属于合同外内容，不应并入合同内计算扣减。”本院认为，被告所辩称未进行扣减的施工部分在施工图纸中并无显示，而施工图纸是原告进行施工的依据，可以直接反映原告的应施工范围。被告所进行的施工并不必然等同于原告应施工部分，鉴定机构严格按照施工图纸划分原告应施工范围合法有据，被告的该抗辩本院不予采信。综上，被告应支付工程款为4966011.93元，扣减原告已付工程款2708500元，还应支付2257511.93元。

关于利息起算点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”第二十七条规定：“利息从应付工程款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告并未实际完工，也未办理结算，利息应从当事人起诉之日计算，本案合同未约定利息计付标准，按起诉之日的同期贷款利率计算利息。原告主张的保全保险费因无合同依据，本院不予支持。

3、关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案合同约定的工程款给付时间为“范围内所有的主体工程全部完成封顶后，甲方支付给乙方工程总价的30%，所有施工项目经有关部门按图纸及甲方要求验收合格，乙方交付所有进户防盗门、窗钥匙后，甲方支付乙方工程总价的40%，其余款项甲方在3个月内支付给乙方工程总价的25%，按国家规定提留乙方工程总价5%的维修金。”原告实际并未完工，合同约定的付款条件未成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一款三项确定应付工程款期限为当事人起诉之日，故原告主张的优先受偿权受法律保护，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十七条、第三十九条、第四十一条规定，判决如下：

1、被告宜***企业发展有限公司支付原告宜昌东阳建设工程有限公司工程价款2257511.93元，并自2022年1月19日起以2257511.93元为基数按2022年1月发布的一年期贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止；

2、如被告未履行本判决第一项确定的付款义务，宜昌东阳建设工程有限公司有权对宜***企业发展有限公司开发的天潇山庄风景区项目工程的折价、变卖、拍卖价款在2257511.93元范围内优先受偿；

3、驳回原告宜昌东阳建设工程有限公司其他诉讼请求。

上述给付款项，限本判决生效后十日内给付。（本院执行账户名：远安县人民法院；开户行：中国银行股份有限公司远安支行；账号：5560********）

被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24860元，适用简易程序减半收取12430元、诉讼保全费5000元由被告宜***企业发展有限公司负担。鉴定费70000元由原告宜昌东阳建设工程有限公司和被告宜***企业发展有限公司各负担35000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　郑小清

二〇二二年十一月十日

书记员　　张晓玥