某某、宜昌立生工贸有限责任公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂05民终1347号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月13日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。

委托诉讼代理人：袁青青，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宜昌立生工贸有限责任公司，统一社会信用代码91420506676478303K，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街办黄金卡村2组。

法定代表人：周立海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘秀红，北京大成(武汉)律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人宜昌立生工贸有限责任公司（以下简称立生工贸公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人袁青青、被上诉人立生工贸公司的委托诉讼代理人刘秀红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销宜昌市夷陵区人民法院作出的（2018）鄂0506民初386号民事判决中的第二、三、四、五项判决内容；2、在查明事实的情况下依法改判支持上诉人***的一审全部诉讼请求或发回重审；3、由被上诉人立生工贸公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、立生工贸公司从2013年2月份开始就没有支付上诉人***任何待遇，自2013年4月开始没有继续为***缴纳工伤保险等费用。***患职业病后，立生工贸公司完全知情，没有要求***办理任何请假手续，只是安排接受职业病的治疗确诊。2、一审遗漏立生工贸公司未连续为***缴纳各项社会保险的事实，造成***存在“断保”情况，未能享受相应工伤待遇。3、自2018年3月起夷陵区医疗保险事业管理局向***每月发放的1498元不是伤残津贴，只是生活费补助，***患职业病之前平均工资在5000元左右，职业病最终被依法认定叁级工伤，伤残津贴应为本人工资的80%，即4000元/月。4、***患职业病前月平均工资为5000元，一审认定为4563.2元错误。二、原判决适用法律错误。1、根据《工伤保险条例》第十条、第十七条规定，用人单位应按时缴纳工伤保险费，并在职工确诊为职业病时，依法在规定时间内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，未提出工伤认定申请的，应由用人单位承担工伤待遇。立生工贸公司应当承担断保期间的工伤保险待遇。2、因出现断保情况，社保部门发放的1478元并非依法核定的伤残津贴，法院应直接判决立生工贸公司向***支付一次性伤残补助金和伤残津贴。3、***数年来治疗诊断不止12个月，要求支付12个月停工留薪期工资合法有据，法律并未规定停工留薪期必须经劳动能力鉴定委员会作出审定。4、原判决认为上诉人***未提供长达33个月持续就医、医疗机构的诊断证明等证据，不支持补发职业病检查治疗期间的工资165000元，属于适用法律错误。三、原判决严重违反法定程序，未在法律规定的期限内进行审理判决。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法改判。

立生工贸公司辩称，上诉人***的上诉理由全部不成立，应予驳回。***自2012年12月无故离开公司，未办理任何请假手续，也未上班，2013年4月立生工贸公司停发了***的工资及社保，自此，双方劳动关系终止。***多次通过投诉、信访等途径影响到立生工贸公司负责人周立海家人的生活，为此双方签订协议，同意配合***申报工伤，协议明确***职业病与立生工贸公司无关，现***已经享受相关工伤待遇，却再次起诉，违背诚信原则，其诉请均无事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1、***在保留与立生工贸公司之间的劳动关系的情况下退出工作岗位，并享受以下工伤待遇，即停工留薪期(2016年3月至2017年2月)工资60000元(5000元/月×12个月)、一次性残疾补助金115000元(5000元/月×23个月)、停工留薪期满后生活津贴(2017年3月至同年12月)待遇35000元(5000元/月×10个月×70%)、交通费3000元、住宿费2000元、伙食补助费5400元(50元/天×108天)、补发2013年4月起至2016年2月检查治疗期间的工资165000元(5000元/月×33个月)、按月支付残疾津贴4000元(5000元/月×80%，以后随着在岗工资上调而随之上调)至法定退休时止、缴纳各项社会保险费；2、由立生工贸公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年立生工贸公司承包了湖北杉树垭矿业有限公司(简称杉树垭矿业公司)井下采矿业务。2009年6月至12月，***到立生工贸公司处从事安全管理工作。在此期间，宜昌市夷陵区疾病预防控制中心应杉树垭矿业公司的要求，于2009年8月13日至24日对工伤611名接尘作业人员进行了在岗期间职业健康体检，诊断***“疑似矽肺”。2010年1月立生工贸公司承包了神农架林区寨湾磷矿井下采矿劳务，***随同立生工贸公司到该矿区继续从事安全管理工作直至2013年3月31日。在此期间，***于2013年3月6日在神农架林区疾病预防控制中心体检后，该中心于同月10日出具《职业病转诊证明》，同意***到湖北省新华医院进行确诊。为此，***自2013年4月1日起未办理任何请假手续，一直在家休息和治疗，立生工贸公司也未支付***任何待遇。***在立生工贸公司工作期间，先后担任爆破员、安全员、安全科长、副矿长、矿长等职务，双方未签订劳动合同。2013年6月***经宜昌市疾病预防控制中心诊断为“矽肺壹期”。立生工贸公司不认可“矽肺壹期”的诊断结论，要求***到武汉确诊，并于2013年10月16日为***出具《劳动者职业史、既往史证明》，并陪同***到湖北省职业病医院检查，被建议再等6个月后复查。自2013年2月25日起至2016年3月31日止，***先后到湖北××医院、××职业病医院、宜昌市××医院门诊检查治疗，开支医疗费2807.10元、住宿费840元及交通费1071.50元，共计4718.60元。2014年5月12日，***经湖北省新华医院、湖北省职业病医院诊断为矽肺叁期，但立生工贸公司未按规定期限向社会保险行政部门提出工伤认定申请。由于工伤认定的前提必须是职业病患者与用人单位存在劳动关系，而***未与立生工贸公司签订劳动合同。为此，***于2015年10月12日向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会(简称夷陵区劳动仲裁委员会)提出申请，请求确认其与立生工贸公司存在劳动关系。在仲裁庭开庭之前，立生工贸公司(甲方)与***(乙方)于2015年11月9日签订《关于***职业病调解协议》。协议约定：乙方系在其他单位从事矿山井下采矿工作并患矽肺病，甲方对此没有任何责任，乙方自愿放弃对甲方有关职业病的一切补偿要求；甲方继续为乙方交纳社会保险费直至乙方达到退休年龄为止，即为乙方一次性补交10年的养老保险；甲方负责在2015年12月30日前给乙方办理工伤认定和鉴定，配合乙方取得国家赔偿的工伤待遇；除此之外，甲方不再承担任何责任。为此，***向夷陵区劳动仲裁委员会申请撤回仲裁申请。夷陵区劳动仲裁委员会于2015年11月9日作出[2015]第15-2号《撤诉通知书》，将同意***撤回仲裁申请的结果告知了立生工贸公司。2016年2月29日***经宜昌市疾病预防控制中心诊断为矽肺叁期。2016年3月30日，宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局作出[2016]98号《认定工伤决定书》，认定***为工伤。2016年4月7日，宜昌市劳动能力鉴定委员会作出[2016]11号《工伤(职业病)职工劳动能力鉴定结论通知书》，审定***职业病的致残程度为叁级。

一审同时查明：1、立生工贸公司为***办理并缴纳了2011年9月至2017年11月期间的基本养老保险和基本医疗保险，办理并缴纳了2011年9月至2013年4月、2014年9月至2017年11月期间的失业、工伤、生育保险费。2、自2018年3月起，宜昌市夷陵区医疗保险事业管理局向***每月发放伤残津贴1498元。3、***2012年2月至2013年1月工资总额(含奖金、补贴)为54758.34元，月平均工资为4563.20元。2017年12月20日，***向夷陵区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年1月17日作出夷劳仲裁字[2018]第01号《仲裁裁决书》，裁决：1、***与立生工贸公司保留劳动关系；2、立生工贸公司应及时协助***到夷陵区工伤保险机构办理一次性伤残补助金、伤残津贴等地域核批手续，具体标准以工伤保险经办机构核批为准；3、立生工贸公司应以伤残津贴为基数，继续为***缴纳基本医疗保险、基本养老保险费，至***达到法定退休年龄并办理退休手续之月止；***应承担个人缴纳部分保险费；4、驳回***的其他仲裁请求。2018年1月30日，***向一审法院提起诉讼，请求判如所请。

一审法院认为：①***与立生工贸公司存在劳动合同关系，双方均受劳动法律法规的调整和保护。立生工贸公司提出已于2013年4月对***作出离职处理，其提供的决定不能证明已送达给***。且立生工贸公司还于2013年10月为***出具《劳动者职业史、既往史证明》，建议***到武汉市就其职业病进行确诊，而且为***缴纳了保险(虽然曾发生过断档)，认可***患职业病不能上班的事实。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者“在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，用人单位不得解除劳动合同。故立生工贸公司辩驳的已与***解除劳动关系的理由不能成立。②根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为三级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相关工伤待遇。故***要求保留与立生工贸公司的劳动关系，退出工作岗位，享受工伤待遇的请求符合规定，予以支持。立生工贸公司提出***并非在本单位患矽肺病，其患病与本公司无关。虽然2009年8月***在进行体检时诊断“疑似矽肺”，距***2009年6月到立生工贸公司从事井下接尘工作仅有两月，但***在该公司从事井下接尘工作一直到2013年4月，从最初诊断“疑似矽肺”到后来的“矽肺壹期”、“矽肺叁期”。在此期间，***未在其他单位从事井下接尘工作，故***患职业病与在立生工贸公司的工作存在因果关系，立生工贸公司的辩驳理由不能成立。立生工贸公司对***患矽肺叁期的诊断结果不认可，认为病情不严重，没有提供反驳证据足以推翻***的诊断结果，故对立生工贸公司的提出的异议不予采信。③***主张一次性伤残补助金115000元、按月支付伤残津贴4000元。根据《工伤保险条例》第三十五条和湖北省人社厅鄂人社发[2010]53号《关于印发<湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法>的通知》第十一条的规定，职工因公致残被鉴定为三级的，从工伤保险基金支付23个月本人工资的一次性伤残补助金，并从评定伤残等级的次月其由工伤保险基金按月支付伤残津贴。因立生工贸公司已为***缴纳了工伤保险费，前述工伤待遇应从工伤保险基金中支付，且相关部门已按1498元/月标准向***发放了伤残津贴，而不应由立生工贸公司支付。但立生工贸公司提供的夷陵区医疗保险事业管理局证明显示，***的伤残津贴自2018年3月起按1498元/月发放，而***系2016年4月7日被定残为三级，即从2016年5月起至2018年2月止共计22个月没有享受到伤残津贴待遇，立生工贸公司负有没有及时协助申报的义务，应支付给***未享受伤残津贴32956元(1498元/月×22个月)的责任。④***主张交通费3000元、住宿费2000元、伙食补助费5400元问题。其为检查、复查、门诊治疗病情，根据其提供的门诊医疗费、交通费、住宿费显示，前后15天时间里累计开支医疗费2807.10元、住宿费840元及交通费1071.50元。虽然《工伤保险条例》第三十条规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……”，由于前述开支发生在***被认定工伤之前，不属于保险基金支付范围，故应由立生工贸公司承担。其中***主张的交通费、住宿费高于其提供的单据金额，应按实际单据记载的金额为准，即交通费1071.50元、住宿费840元，超过有效单据记载金额的部分，不予支持。其主张伙食补助费5400元，因其没有提供住院治疗的相关证据，不予支持。⑤***主张停工留薪期12个月的工资60000元问题。停工留薪期的确认一般由用人单位根据工伤保险医疗服务机构的诊断证明，依照相关《停工留薪期目录》予以确定，用人单位与劳动者存在争议的，可由劳动能力鉴定委员会最终确认。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，停工留薪期应由设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。宜昌市劳动能力鉴定委员会接受***申请后，于2016年4月7日作出宜劳鉴字[2016]11号《工伤(职业病)职工劳动能力鉴定结论通知书》，审定***的致残程度为叁级，没有对***的停工留薪期作出审定。由于***主张的停工留薪期工资60000元，缺乏暂停工作接受工伤治疗期限的证据，故对其该项主张不予支持。鉴于***患病期间门诊检查、复查实际误工15天的情况，一审据实支持其工资(4563.20元/月×15天)2250.35元。⑥***主张停工留薪期满后10个月的生活津贴35000元问题。《工伤保险条例》第五条规定，工伤待遇共分九种：工伤医疗待遇、辅助器具待遇、停工留薪待遇、生活护理待遇、伤残补助待遇、伤残津贴待遇、工亡补助待遇、丧葬补助待遇、供养亲属抚恤待遇等。由于法律没有对停工留薪期满后的生活津贴未作规定，不予支持。⑦***主张补发自2013年4月起至2016年2月止33个月检查、治疗期间的工资165000元问题。***因患职业病检查、治疗期间，应由用人单位支付工资。其提供的门诊医疗费及交通费、住宿费显示仅有15天，前述已就15天的工资予以支持。由于***未能提供长达33个月持续就医、医疗机构的诊断证明等证据，故法院难以支持。⑧***主张立生工贸公司为其缴纳各项社会保险费的请求问题。根据《工伤保险条例》第三十五条和《湖北省工伤保险实施办法》的规定，其请求符合规定，予以支持。经一审法院主持调解，双方未能达成一致意见。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《工伤保险条例》第五条、第十四条第一款第(四)项、第十七条第一款、第四款、第三十条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、***与宜昌立生工贸有限责任公司保留劳动关系。二、宜昌立生工贸有限责任公司在本判决生效后7日内支付***伤残津贴32956元、交通费1071.50元、住宿费840元、工资2250.35元，共计37117.85元。三、宜昌立生工贸有限责任公司在本判决生效后7日内协助***到夷陵区工伤保险机构办理一次性伤残补助金等工伤待遇核批手续，具体标准以工伤保险经办机构核批为准。四、宜昌立生工贸有限责任公司应以伤残津贴为基数，依法继续为***缴纳基本医疗、基本养老保险费，直至***达到法定退休年龄并办理退休手续之月止；***应承担个人缴纳部分保险费。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费(减半收取)5元，由宜昌立生工贸有限责任公司负担。

二审审理过程中，***向本院提交在夷陵区医疗保险事业管理局拍照打印的支付表及收据各一张，拟证明2018年2月8日立生工贸公司私自申报并已将***的伤残补助金76035元领取，未交付给***；检查报告单一份，拟证明***的职业病仍在加重。立生工贸公司认可已经代领了***的伤残补助金，该金额系社保经办机构核算，因***与公司未办理结算，未向公司支付其个人应当承担的社保费用，故伤残补助金还未交付给***。本院对以上证据真实性予以认可。

二审审理查明，除已查明夷陵区医疗保险事业管理局已核算***一次性伤残补助金76035元并由立生工贸公司代领外，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、立生工贸公司应补发***的工资问题。2、***应享受的工伤保险待遇支付问题。3、停工留薪期待遇应如何认定。

一、关于立生工贸公司应补发***的工资问题。1、***在二审期间主张2013年2月公司即停发工资，但其在仲裁及一审中均主张要求公司补发2013年4月起的工资，故对***的该上诉意见不予支持。2、***主张立生工贸公司补发2013年4月起至2016年2月止33个月检查、治疗期间的工资165000元，但根据已查明的事实，***自2013年4月起未到公司上班，其检查、治疗证据仅显示实际误工15天，且***在二审庭审中自认其并未住院治疗，就是平时吃点药，故一审法院仅支持公司为其补发15天的工资合法合理，***的该诉请无事实和法律依据。

二、关于***应享受的工伤保险待遇支付问题。1、根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，职工因工伤发生的医疗费用、住院伙食补助费、交通食宿费、经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等，从工伤保险基金中支付。根据本案已查明的事实，***病情已被确诊为“矽肺三期”并进行了工伤认定和劳动能力鉴定，其应享受的相应工伤保险待遇应由工伤保险经办机构核准后从工伤保险基金中支付。《湖北省工伤保险实施办法》第四十条规定，工伤职工的伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起领取。2016年4月7日，***被评定为伤残三级，故应当自2016年5月起领取伤残津贴。而2018年3月起，工伤保险经办机构方才开始发放伤残津贴，故一审法院判决立生工贸公司为***补发2016年5月至2018年2月止22个月的伤残津贴待遇，合法有据。2、***否认每月领取的1498元系伤残津贴，但根据一审、二审已查明的事实，立生工贸公司2018年初为***申报工伤待遇核定，后夷陵区医疗保险事业管理局向***发放相应津贴待遇。***认为核定的津贴和伤残补助金数额偏低，本院认为，根据《湖北省工伤保险实施办法》第四十三条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费标准，由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。《工伤保险条例》第五十五条规定，工伤职工或者近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。关于***应享受的伤残津贴、伤残补助金数额问题，不是本案审理范畴。3、关于停工留薪期待遇。湖北省人力资源和社会保障厅鄂人社规[2016]5号《关于印发<湖北省工伤职工停工留薪期管理办法>的通知》第三条规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。第五条规定，工伤职工申请确定停工留薪期，应在签订服务协议的医疗机构出具诊断证明或者休假证明之日起5个工作日内将该诊断证明或者休假证明报送所在单位。用人单位在收到停工留薪期申请之日起5个工作日内根据签订服务协议的医疗机构出具的诊断证明或者休假证明，对照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件2），确定停工留薪期，并自确定停工留薪期之日起5个工作日内将停工留薪期确认通知送达工伤职工（附件3）。工伤职工或者其近亲属对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可以在收到该停工留薪期确认通知之日起5个工作日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确认停工留薪期。本案中，***未提交已与立生工贸公司协商停工留薪期的证据，亦无劳动能力鉴定委员会作出对停工留薪期确认的证据，故***主张12个月停工留薪期工资无事实和法律依据，本院不予支持。

关于***提到的一审超审限审理的问题，因本案双方当事人矛盾较大，夷陵区人民法院为化解矛盾做了调解工作，并对调解工作情况予以书面说明入卷，本院认为，并不存在程序严重违法之处。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　昊

审判员　王瑞菊

审判员　肖小月

二〇一九年六月二十日

法官助理李丹

书记员熊芳园