重庆华姿装饰工程有限公司成都分公司、***劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川01民终3437号

上诉人（原审被告）：重庆华姿装饰工程有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市金牛区银河北街198号306室。

法定代表人:蒋业宏，总经理。

委托诉讼代理人:唐小明，四川泰仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1989年9月13日出生，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：李荣德，四川公生明律师事务所律师。

原审被告：重庆华姿装饰工程有限公司。住所地：重庆市渝北区泰山大道东段118-16号。

法定代表人：蒋业宏，董事长。

委托诉讼代理人:唐小明，四川泰仁律师事务所律师。

上诉人重庆华姿装饰工程有限公司成都分公司（以下简称华姿成都分公司）因与被上诉人***、原审被告重庆华姿装饰工程有限公司（以下简称华姿公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第4160号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院立案后，依法组成合议庭进行了审理，该案现已审理终结。

华姿成都分公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第4160号民事判决，改判驳回***全部诉讼请求。事实和理由：一审法院以华姿成都分公司未就仲裁裁决提起诉讼而支持了仲裁裁决是错误的。该裁决对华姿成都分公司为终局裁决，华姿成都分公司不能以裁决结果提起诉讼，但这并不能代表华姿成都分公司对仲裁结果予以认可。华姿成都分公司在收到仲裁裁决后，由于不服该终局裁决，向成都市中级人民法院提交了仲裁裁决申请书。成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决存在错误。在证据真实性方面，华姿成都分公司认为在该仲裁裁决中依据的***自己制作的考勤打卡记录是伪造的，同时表示该仲裁裁决中所依据的《华宇集团四川区域公司绩效考核及奖励办法实施细则》根本不存在，系***伪造的。在法律适用方面，华姿成都分公司认为该仲裁裁决适用法律错误，其认定华姿成都分公司应当支付加班费缺乏事实和法律依据。此外，华姿成都分公司认为该仲裁裁决认定***2015年1月份未发放的剩余部分工资为4920元错误。***在工作期间，工资为4000元保障性收入+绩效考核，并不是仲裁裁决认定的固定每月6000元。根据华姿成都分公司提供的银行转账凭证和***在仲裁过程中的陈述，2015年1月份华姿成都分公司已为***发放1410元工资，就算***该月全勤，剩余未发放的工资最高也只有4590元，但仲裁裁决裁定还应支付4920元剩余工资存在错误。一审法院判决华姿成都分公司支付***经济补偿金9000元是错误的。虽然***向华姿成都分公司提出了解除劳动合同申请书，但由于描述的理由不存在，因此并未得到华姿成都分公司的同意。但***却擅自离岗，连续旷工时间达到五天以上，违反了华姿成都分公司公司管理制度，华姿成都分公司因此依法解除与***劳动关系不违反法律规定。就算是按照一审法院的观点，认为***提出仲裁请求既是以实际行动解除了劳动合同，也只是***单方面解除了劳动合同。因此无论是因***旷工解除合同还是***单方面以实际行动违法解除合同，华姿成都分公司均不应该支付***经济补偿金。

***辩称，打卡的记录不存在伪造，是负责打卡的员工制作的。涉及到仲裁之后，公司就把打卡的记录做了修改。《华宇集团四川区域公司绩效考核及奖励办法实施细则》也不是伪造的，而是叫华宇集团的张旭（音）中层领导提供的。关于华姿成都分公司主张的旷工与事实不符，原因是拖欠工资以及将***调到其他项目上，就是一个虚假的调动。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

华姿公司在二审中认可华姿成都分公司的上诉事实和理由。

***向一审法院起诉请求：判令华姿公司、华姿成都分公司共同向***支付加班工资6000元、2014年年终绩效奖金8000元、2015年1月剩余部分的工资4920元、违法解除劳动合同经济补偿金9000元、2014年未休年休假工资4091元。

一审法院认定事实：***系华姿成都分公司的员工，担任项目经理一职。2012年8月6日，华姿成都分公司对***进行了新员工入职培训。2013年7月1日，***与华姿成都分公司签订《劳动合同书》约定：1、该合同为固定期限劳动合同，自2013年7月1日起至2016年6月30日止。***同意按公司工作需要在成都市施工管理工作；2、合同期限内，因公司生产经营变化、工作需要或***工作绩效没有达到公司要求的标准，或***较长时间请休假结束返回工作时，***同意公司有权调整、重新安排其工作内容、工作岗位或工作地点，***的劳动报酬随工作内容工作岗位变动依据公司的薪酬管理制度进行调整，因此终止解除劳动合同的，须提前10天通知公司，***未在规定时间到新岗位工作的，按公司出勤制度处理；3、***的劳动报酬由基本工资、绩效考核收入及各种津贴、补贴组成。***月基本工资为1210元，津贴、绩效考核收入等其他收入根据***的工作岗位、职务及工作表现情况考核计发；4、***有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同，并不支付补偿金：（1）请假未获批准，超过三日不上岗，30日内累计旷工3天，一年月累计5天。2015年1月12日，华姿成都分公司通过EMS快递的方式向***邮寄了第一份《关于华姿装饰成都分公司***同志调动的通知》，将***调往华姿公司工作，并要求***于2015年1月13日上午12点前到新工作岗位报道配合做好相关手续。2015年1月14日，华姿成都分公司通过EMS快递的方式向***邮寄了第二份《关于华姿装饰成都分公司***同志调动的通知》，将***从华姿公司再次调回华姿成都分公司任职。2015年1月15日，***因不满该次工作调动，书面提出要求与华姿成都分公司解除劳动合同并提交《解除劳动合同申请书》，华姿成都分公司于2015年2月初收到《解除劳动合同申请书》后一直未给予答复。2015年1月26日，***向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求华姿公司、华姿成都分公司共同支付未足额缴纳社会保险的补偿26556元、2014年加班工资6000元、2014年年终绩效工资8000元、解除劳动合同经济补偿金30000元、2014年12月26日至2015年1月26日工资6000元。仲裁期间，***于2015年2月3日离职。2015年2月13日，华姿成都分公司向***发出《告知函》，告知***从2015年2月9日起未到岗至今，连续旷工超过5天，两天内回公司办理相应手续并等候处理。2015年2月16日，华姿成都分公司再次向***发出《告知函》，告知***从2015年2月9日起未到岗至今，连续旷工超过5天，并且未在固定期限内回公司办理相应手续，行为属于严重违反公司规章制度，自此告知函发出之日2015年2月16日与你解除劳动合同。2015年4月27日，成都市劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决，由华姿公司向***支付加班工资6000元、2014年年终绩效奖金8000元、2015年1月剩余部分的工资4920元。***对仲裁裁决不服，遂起诉至法院。一审庭审时，***自愿撤回要求支付2014年未休年休假工资的诉讼请求。***与华姿公司、华姿成都分公司一致确认，***2014年2月至2015年1月的月度保障性收入4000元/月，绩效收入2000元/月。一审法院另查明，华姿成都分公司不具有法人主体资格，其总公司为华姿公司。

一审法院认为，***于2013年7月1日入职华姿成都分公司，双方建立劳动关系。2015年1月15日，***因不满工作调动书面提出与华姿成都分公司解除劳动合同并提交《解除劳动合同申请书》，2015年2月3日正式离职。因此，***与华姿成都分公司的劳动关系于2015年2月3日解除。***对仲裁裁决要求华姿公司支付加班工资6000元、2014年年终绩效奖8000元、2015年1月剩余部分的工资4920元的部分无异议。也未就仲裁裁决提起诉讼，应予以认可。该案争议焦点系是否应当向***支付解除劳动合同的经济补偿金。***认为华姿成都分公司随意调动工作岗位且未明确工资报酬，自2014年起未足额缴纳社会保险等行为严重侵害了劳动者的利益。***被迫解除劳动合同应当支付经济补偿金。华姿成都分公司抗辩认为，公司与***解除劳动合同是因为***的连续旷工行为严重违反了公司的规章制度，因此不应当支付经济补偿金。一审法院认为，***于2015年2月3日与华姿成都分公司解除劳动关系。华姿成都分公司在劳动合同解除后发出的《告知函》对***不具有约束力。并且，***于2015年1月26日提出仲裁申请，以实际行为表示要求与公司解除劳动关系，进入仲裁程序后***已无必要再回公司继续上班。***2月3日离职合情合理并无不当。因此，***不存在连续旷工违反公司规章制度的情形。华姿成都分公司在庭审时表示2014年因工资调整未足额缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，华姿成都分公司应当向***支付经济补偿金。***的工作年限为1年零7个月，解除劳动合同前12个月平均工资为6000元/月，经济补偿金金额为12000元（6000元/月×2个月）。因***的诉讼请求为支付经济补偿金9000元，予以认可。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，华姿成都分公司不具有法人资格，其民事责任应当由华姿公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、华姿成都分公司、华姿公司于判决生效之日起三十日内向***支付2014年加班工资6000元；二、华姿成都分公司、华姿公司于判决生效之日起三十日内向***支付2014年度年终绩效工资8000元；三、华姿成都分公司、华姿公司于判决生效之日起三十日内向***支付经济补偿金9000元；四、华姿成都分公司、华姿公司于判决生效之日起三十日内向***支付2015年1月工资余额4920元。如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由***负担。

本院二审期间，华姿成都分公司向法院提交成都市中级人民法院（2015）成民初字第2009号《民事裁定书》，拟证明一审法院认定华姿成都分公司未提起诉讼系事实认定错误。***对上述《民事裁定书》真实性、合法性不持异议，但认为华姿成都分公司在一审中未向法院提交上述证据，应视为华姿成都分公司放弃自身权利。本院认为，华姿成都分公司向法院提交的《民事裁定书》真实、合法，且能够证明华姿成都分公司在法定期限内以法定方式主张权利，能够证明其主张，予以采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：华姿成都分公司、华姿公司是否应当支付***2014年加班工资6000元、2014年度年终绩效工资8000元、经济补偿金9000元、2015年1月工资余额4920元。对此，本法院做如下评述：

关于2014年加班工资6000元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”。也即，根据上述规定，劳动者若主张加班工资，应举证证明相关加班事实。但加班作为用人单位要求劳动者在法定或双方约定的时间外延长工作时间完成相应工作成果，或休息日工作又不能安排补休的行为，用人单位具有主导地位。因此，发生相关劳动争议纠纷后，若要求劳动者就加班具体时间、工作内容、具体要求等提交详细、完备、具体的证据不符合加班这一事实的特征和常识。也即，劳动者向法院提交的证据若能证明加班基本事实，则应当依法予以确认。本案中，***为证明其主张，提交了相关考勤记录，能够证明2014年休息日加班11天的事实。华姿成都分公司虽主张***提交的考勤记录系伪造，但未提交相关证据证明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，华姿成都分公司应承担举证不能的不利后果。华姿成都分公司应当支付***支付2014年加班工资6000元。

关于2014年度年终绩效工资8000元的问题。华姿成都分公司关于***在工作期间，工资为4000元保障性收入+绩效考核而非仲裁裁决认定的固定每月6000元的主张，能够证明***在工作期间存在绩效工资的事实。根据***提交的《华宇集团四川区域公司绩效考核及奖励办法实施细则》，对绩效种类、考核标准、绩效基数及计算方式等有明确规定。华姿成都分公司虽主张***提交的《华宇集团四川区域公司绩效考核及奖励办法实施细则》系伪造，但未提交证据证明。且华姿成都分公司明确认可存在绩效考核的情况下，也未提交具体相关考核依据等证据，应承担举证不能的不利后果。根据《华宇集团四川区域公司绩效考核及奖励办法实施细则》的规定，结合***标准，应认定华姿成都分公司应支付***2014年度年终绩效工资8000元。

关于2015年1月剩余工资4920元的问题。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第五十三条“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。”的规定，工资系基于劳动关系，由用人单位支付劳动者的报酬，除固定薪酬之外，还包括津贴、补贴等。本案中，华姿成都分公司主张***工资为4000元保障性收入+绩效考核，而非固定的6000元每月。但根据上述规定，***相关绩效工资应作为工资收入。因此，***2015年1月工资应为6000元。根据银行交易明细，华姿成都分公司已于2015年1月14日支付***1838.38元，还应支付4161.62元。因华姿成都分公司仅主张已为***发放该月工资1410元工资，视为对自身权利的处分，本院予以认可。华姿成都分公司应支付***2015年1月工资4590元。

关于经济补偿金的问题。华姿成都分公司主张因***连续旷工行为严重违反了公司的规章制度，遂依法解除了双方劳动关系。但从华姿成都分公司提交的相关《告知函》和要求***按时出勤相关短信记录时间看，均在***向向仲裁委提申请之后。即在此之前，***已通过华姿成都分公司提交离职申请、申请仲裁等实际行为解除了与华姿成都分公司劳动关系。因此，***不存在华姿成都分公司所主张的连续旷工问题。根据***提出离职的理由，且一审中华姿成都分公司表示2014年因工资调整未足额为其缴纳社会保险。因此，一审法院认定华姿成都分公司应支付***经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定。同时，一审法院根据***的工作年限、工资标准，确定经济补偿金金额为12000元，但因***的诉讼请求为9000元，予以认可并无不当。

综上，华姿成都分公司应当支付***2014年加班工资6000元、2014年度年终绩效工资8000元、经济补偿金9000元、2015年1月工资余额4590元。但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，华姿成都分公司不具有法人资格，其民事责任应当由华姿公司承担。一审判决华姿成都分公司承担责任不当，应予纠正。

综上所述，华姿成都分公司的上诉请求部分。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第4160号民事判决；

二、重庆华姿装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***支付2014年加班工资6000元；

三、重庆华姿装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***支付2014年度年终绩效工资8000元；

四、重庆华姿装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***支付经济补偿金9000元；

五、重庆华姿装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***支付2015年1月工资余额4590元

如果重庆华姿装饰工程有限公司未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人重庆华姿装饰工程有限公司负担。

判决为终审判决。

审判长　　夏旭东

审判员　　范艾玓

审判员　　冯　燕

二〇一七年七月十一日

书记员　　宋沁蔚