武汉市华志建筑工程有限公司、亨润节能环保科技武汉有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终7434号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市华志建筑工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街河街182号,统一社会信用代码914201141782112518。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北平渊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北平渊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：亨润节能环保科技武汉有限公司，住所地武汉市东西湖区***办事处***230号（8）,统一社会信用代码91420112303488859D。 诉讼代表人：亨润节能环保科技武汉有限公司管理人。 委托诉讼代理人：**女，北京大成（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（武汉）律师事务所实习律师。 上诉人武汉市华志建筑工程有限公司（以下简称华志公司）因与被上诉人亨润节能环保科技武汉有限公司（以下简称亨润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案受理后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。 华志公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1.亨润公司主张的应计入已付工程款的300万元不计入已付工程款的金额中；2.一审判决华志公司承担逾期完工的责任比例80%过高，请依法予以调整华志公司承担责任比例为30%。二、本案的诉讼费用***公司承担。事实与理由：一、亨润公司主张的应计入已付工程款的300万元，不应当计入已付工程款的金额中，该款项不应认定为***向他人借款用于支付本案的工程款。二、一审判决华志公司承担逾期完工的责任比例80%过高，应予以调整。亨润公司的工程完工后，因其自身原因一直空闲，并没有实际生产，工期的延长并没对其造成损失。至***公司支付工程款的比例仅为40%左右，给华志公司造成巨大的经济损失。 亨润公司辩称：1.涉案300万元应当计入亨润公司已付工程款。亨润公司实际控制人***与案外人***之间属于借贷合同关系，案外人***借款资金的来源与本案无关。2.华志公司应当依据涉案施工合同支付逾期完工违约金，且支付违约金不应以亨润公司遭受损失为前提。 华志公司向一审法院起诉请求：一、判令亨润公司支付工程款34,403,235.57元；二、判令亨润公司支付欠付工程款的利息，以12,057,941.34元（55,863,235.5*60%-21,460,000元）为基数按同期同类贷款利率（年利率4.75%）计算，自2019年4月12日起至2020年4月11日止为572,752.22元；以23,230,588.46元（55,863,235.5*80%-21,460,000）为基数按同期贷款市场报价利率3.85%计算，自2020年4月12日起至2021年4月11日止为894,377.66元；以34,403,235.57元（55,891,857.04-2,1460,000）为基数按同期贷款市场报价利率3.85%计算，自2021年4月12日起至付清之日止，暂计为772,639.3元；三、判令上述两项付款在该工程折价或拍卖的价款中优先受偿；四、案件诉讼费、保全费和评估费***公司承担。 亨润公司向一审法院反诉请求：1.判令华志公司支付逾期完工违约金2,178,000元；2.判令华志公司开具工程款发票金额为1496万元；3.判令华志公司承担案件反诉费。 一审法院认定事实：2017年8月5日，亨润公司（发包方、甲方）与华志公司（承包方、乙方）签订一份《建筑安装施工承包合同》，约定：一、工程名称：车用同轴电驱动桥总成产业化项目，工程地点：武汉市东西湖区慈惠农场，工程概况：框架结构，总建筑面积为32832.4㎡，其中1#车间为15680.58㎡，2#车间为14617.04㎡，办公楼为2534.78㎡；二、1.工程造价：采用图纸内所有范围总价包干及部分工程单价包干模式，暂定合同总价为4000万，其中1#车间图纸范围内包干总价为1660万元，2#车间图纸范围内包干总价为1490万元，办公楼暂定总价为300万元，有以下指定分项工程的按照固定单价计算，后期工程量据实结算：桩基工程税后包干单价为230元/㎡，窗工程税后包干单价为330元/㎡，幕墙工程税后包干单价为480元/㎡，护窗栏杆工程税后包干单价为90元/㎡，本工程按图纸范围内全部内容而发生的所有费用，部分装修工程按招标文件装修标准执行，结算时施工过程中发生的变更及增减的工程单独编制结算书，与本项目包干价合并作为最终结算总价；2.乙方承包范围为车用同轴电驱动桥总成产业化项目的桩基工程、土建工程、安装工程、装饰工程等，还包括乙方承包工程范围内的设计变更工程、附属于主体或甲方另行委托的零星工程，乙方须无条件实施，费用按合同要求结算；甲方分包工程包括消防工程、电梯工程、室外园林绿化、市政工程、室外给排水工程等；三、工程造价合同、文件等解释顺序：工程造价执行方式：本合同价款已包括合同范围内的所有人工费、材料费、机械费等费用，并包含了市场价格涨跌及各项费用政策性调整等风险因素；乙方在投标及签订本合同前已清楚并考虑工地周围环境、交通道路、现场地质资料、周围地下管网、现场条件、招标文件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施和施工组织措施等因素；四、工程进度款的核实与支付：1.签订本合同前，乙方应缴纳工程保证金100万元，本工程所在建筑物结构封顶后一周内不计息全部返还；2.本工程在所有建筑物结构封顶后一周内支付500万元，主体结构验收后一周内支付200万元，完成结算流程并取得项目竣工备案证支付至结算造价的60%（若已完成结算流程，但因甲方问题无法取得竣工备案证，三个月内按自标准支付），竣工备案证时间满一年后支付至结算总价的80%，竣工备案时间满两年后支付余下工程款；五、工期：2017年8月5日至2018年5月5日，甲、乙双方在约定竣工日期及各项控制工期时，已充分考虑如下因素：可能出现的季节性下雨、防洪排涝、大风、高低温天气、停水、停电（一周内连续停水停电不超过24小时）、节假日等因素；甲方分包工程的工期及工作内容；节点工期说明：1.项目入场时间为2017年8月5日，桩基工程时间为2017年8月5日，基础至±0为2017年9月30日，主体结构封顶日期为2017年11月30日，主体结构验收时间为2018年1月10日，外脚手架拆除日期为2018年3月20日，竣工验收退场日期为2018年4月20日，办理竣工验收备案证为2018年5月5日；乙方若拖延4、5、6之节点工期，每拖延一天罚款2,000元，若拖延其他节点工期，每拖延一天罚款1,000元，乙方若拖延总工期，每拖延一天罚款5,000元；六、设计变更、现场签证：变更、签证的计价严格执行与其相关的主合同的经济条款，执行相同项目的综合单价或套用相同的定额、取费标准、材料调差方式，但没有合适的定额套用时，双方可以按当时当地的市场合理底价协商确定；七、甲方委托武汉恒鑫康工程咨询有限公司（以下简称恒鑫康公司）对本工程进行监理，监理公司驻工地总监为周家钱，乙方应接受监理对本工程质量监督、进度控制、设计变更和现场签证的审核、工程进度款的审核、工程例会的组织及其他的监理工作等；八、乙方指派的项目经理叶**，代表乙方行使本工程项目管理、施工进度质量的控制，并对甲方及监理发出的指令进行贯彻和执行；九、违约及索赔：合同双方任何一方不能履行合同条款，均属违约，违约所造成的损失，按本合同约定由违约方承担，损失的计算，已有合同约定的按本合同约定执行，未作约定的按直接损失加间接损失、再加上国家商业贷款利率的利息计算。合同及其附件还约定了其他事项，包括建筑装修做法标准（竣工验收标准）、甲方规定项目及限价材料、安装工程材料价格表、工程质量保修书等。 上述合同签订后，华志公司即组织人员进场施工。 期间，华志公司分别于2017年10月20日、2017年11月22日***公司出具三份《工作联系函》，主要内容为因案涉项目1#车间、2#车间因前期双方定合同价时漏算密肋楼盖钢筋，1#车间、2#车间、办公楼塔吊基础及提升基础未包含在合同价中，施工中因主材上浮较大，经商议计入结算审计中，监理单位恒鑫康公司确认“情况属实”并签章，亨润公司未签章。 另有一份华志公司***公司提交的《关于车用同轴电驱动桥总成产业化项目一期工程合同有关问题的议案》，载明：“本工程因前期从预算编制到订立合同直至开始施工，周期非常近，造成甲乙双方在订立合同时，产生重大失误和偏差，主要问题：1.车用同轴电驱动桥总成产业化项目1#、2#车间工程施工中，发现少计算钢筋约300t左右，具体数据以双方核对为准，此问题已向甲方多次沟通，请予确认；2.合同订立后，钢材、商砼价格一路上涨，多次告知甲方调整价格，现报请甲方确定主要材料的调整方式和方法（按月调整或平均值调整）；3.合同外增加工程价格的确定。幕墙工程840元/㎡，铝单板550元/㎡,隔热断桥铝合金窗640元/㎡，外墙真石漆120元/㎡,室外市政管网。”亨润公司***在该议案上签字，并注明“合同外的增补完工核算”，但并未注明签字时间。 2017年10月17日，建设单位亨润公司、设计单位中国建筑技术集团有限公司、勘查单位湖北神龙地质工程勘察院、监理单位恒鑫康公司、施工单位华志公司共同进行了2#车间基础验收并形成会议纪要，载明2#车间基础承台**2017年9月25日开始施工，至2017年10月11日施工完毕。 2017年11月18日，建设单位亨润公司、设计单位中国建筑技术集团有限公司、勘查单位湖北神龙地质工程勘察院、监理单位恒鑫康公司、施工单位华志公司共同进行了办公楼、1#车间基础验收并形成会议纪要，载明办公楼基础承台**2017年11月1日开始施工，至2017年11月14日施工完毕，1#车间基础承台**2017年10月22日，至2017年11月14日施工完毕。 2018年3月10日，质监单位武汉市东西湖区建设工程质量监督站、建设单位亨润公司、设计单位中国建筑技术集团有限公司、监理单位恒鑫康公司、施工单位华志公司共同进行了办公楼主体结构验收并形成会议纪要，各单位均同意验收。 2018年3月31日，质监单位武汉市东西湖区建设工程质量监督站、建设单位亨润公司、设计单位中国建筑技术集团有限公司、勘查单位湖北省神龙地质工程勘察院、监理单位恒鑫康公司、施工单位华志公司共同对1#车间地下室结构进行验收并形成会议纪要，载明工程于2017年8月20日开工，2017年11月13日地下室结构封顶，各单位均同意验收。 2018年9月14日，质监单位武汉市东西湖区建设工程质量监督站、建设单位亨润公司、设计单位中国建筑技术集团有限公司、监理单位恒鑫康公司、施工单位华志公司对1#车间、2#车间主体结构进行验收并形成会议纪要，载明1#车间主体工程于2017年12月2日开工，2018年5月8日主体结构封顶，2#车间主体工程于2017年11月10日开工，2018年4月6日主体结构封顶，各单位均同意验收。 2019年1月21日，质监单位武汉市东西湖区建设工程质量监督站、建设单位亨润公司、设计单位中国建筑技术集团有限公司、监理单位恒鑫康公司、施工单位华志公司共同进行了办公楼建筑节能验收并形成会议纪要，各单位均同意验收。 2019年4月3日，质监单位武汉市东西湖区建设工程质量监督站、建设单位亨润公司、设计单位中国建筑技术集团有限公司、勘查单位湖北省神龙地质工程勘察院、监理单位恒鑫康公司、施工单位华志公司共同进行了办公楼、1#车间、2#车间竣工验收并形成会议纪要，各单位均同意验收。 2019年4月11日，武汉市东西湖区城乡建设局为案涉车用同轴电驱动桥总成产业化项目1#车间、2#车间、办公楼办理了竣工验收备案。 施工期间，华志公司制作多份《现场签证单》，载明其在2017年10月至2019年4月合同约定包干价施工范围外的施工内容，监理方恒鑫康公司确认“情况属实”并签章，***公司签章。另有华志公司、亨润公司、恒鑫康公司均签章的2017年10月12日、2017年11月12日《工程签证单》载明了因桩基施工土质松软、承台下有淤泥、钢管灌注混凝土需加密等问题，华志公司增加了工程量。 2019年6月1日，华志公司编制了案涉工程结算编制书并递交给亨润公司，***公司收到后未能就工程结算总价款与华志公司达成一致意见。 2019年12月20日，华志公司项目部制作了《砂、石、水泥消耗表》、《砼料明细表》、《购进钢材明细》，载明了各类砂石、水泥、砼料、钢材的消耗数量、购进明细、单价及总价款等，监理方恒鑫康公司分别在各表上确认“情况属实”并加盖项目部章，建设***公司在各表上确认“情况属实，工程量实际以审核为准”并加盖项目部章。 2020年1月20日，***出具一份《承诺函》，载明：“本人***系亨润公司现场负责人，承诺华志公司项目经理叶**，2020年5月30日付清总工程决算款的百分之八十全部结清，备注3月至4月底尽全力支付。”***在该函上签字，亨润公司加盖公章。 因亨润公司未能依照上述承诺支付工程款，华志公司于2020年8月12日将亨润公司诉至一审法院，请求判令亨润公司支付工程款26,481,850.19元及利息等。 一审审理中，亨润公司与华志公司共同确认，亨润公司已向华志公司支付工程款21,460,000元，并以三台车抵扣工程款的形式支付工程款148,500元。亨润公司还主张，其实际控制人***曾向案外人***借款300万元用于支付案涉工程款，***向***出具了相应借条，华志公司则表示，***并未实际履行出借义务，实际该笔款项系由案外人***直接向华志公司项目经理叶**转款，现***依据转款记录在向叶**主张偿还借款，故不应计入已付工程款中。华志公司还主张，其另为亨润公司在监管部门垫付农民工工资保证金152,800元，亨润公司出具了相应收据，亨润公司认可收款事实，但主张该款项本应由华志公司支付，此后也可直接在监管部门领取。 因亨润公司在收到华志公司结算编制书后，未能完成对华志公司施工总工程量及造价的审计决算，双方对此有争议，故华志公司向一审法院申请对案涉车用同轴电驱动桥总成产业化项目1#车间、2#车间、办公楼及室外配套工程（含变更增加工程）造价进行鉴定。双方经摇号选定湖北路港工程咨询有限公司作为司法鉴定机构，后因华志公司经鉴定机构多次催交仍未能支付鉴定费用，故该鉴定机构于2021年6月15日向一审法院出具退卷函，将鉴定材料退回一审法院。后经华志公司与亨润公司协商一致，均同意再次直接选定湖北路港工程咨询有限公司对华志公司的申请事项进行鉴定。 鉴定期间，一审法院于2021年8月26日作出（2021）鄂0112破申16号民事裁定，受理申请人***对亨润公司的破产重整申请，并于2021年1月8日作出（2021）鄂0112破15-1号决定书，指定北京大成（武汉）律师事务所担任破产管理人。 湖北路港工程咨询有限公司于2021年11月10日出具征求意见稿，一审法院送达给华志公司及亨润公司管理人后，将双方意见反馈给湖北路港工程咨询有限公司，该鉴定机构于2021年12月10日出具《费用造价鉴定意见书》（路港咨[2021]第853号），鉴定结论为：1.确定性鉴定意见：车用同轴电驱动桥总成产业化项目1#车间、2#车间、办公楼及室外配套工程（含变更增加工程）造价中，可确定的部分为44,288,158.59元；2.选择性鉴定意见：签证单载明的施工部分造价金额为4,046,060.51元，《关于车用同轴电驱动桥总成产业化项目一期工程合同有关问题的议案》及《工作联系函》载明的材料调价产生的差价为7,405,383元，护窗栏杆调价差123,633.47元，选择性鉴定意见供法院判案参考。双方当事人对该鉴定报告的真实性无异议，***公司对鉴定结论有异议。一审法院依法要求鉴定人到庭参加了一审庭审并接受询问。另华志公司因鉴定向湖北路港工程咨询有限公司支付费用460,000元。 一审法院认为，华志公司与亨润公司之间签订的《建筑安装施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。 根据华志公司与亨润公司的本诉及反诉请求，归纳本案有如下争议焦点： 一、关于华志公司所施工的工程总价款。 湖北路港工程咨询有限公司系经过法定程序选取，在出具征求意见稿后，针对双方提出的异议，均给予答复，在出具鉴定意见书后出庭接受了质询，鉴定程序合法，其鉴定意见可以作为确认本案争议事实的依据。就鉴定意见书中的确定性意见，一审法院予以采纳，就其中的选择性意见，一审法院逐一评判如下： 1.关于签证单部分。亨润公司主张，华志公司提供的《现场签证单》上均无其签章，故对全部签证单上载明的工程量部分不予认可。一审法院认为，华志公司提交的《工程签证单》上加盖了华志公司、亨润公司、监理方恒鑫康公司的签章，载明了为解决桩基施工土质松软、承台下有淤泥、钢管灌注混凝土需加密等施工中才出现问题而增加的工程量，该签证单符合案涉合同约定的形式，应予采信；另一部分《现场签证单》，虽***公司**，形式上存在瑕疵，但一方面监理单位恒鑫康公司及其工作人员在签证单上**签字，监理的职能之一即为检查、监督建设方的各项工作证明、施工计划、施工进度等，在无证据证明监理方存在失职的情况下，监理方的签章可以在一定程度上佐证华志公司的实际施工情况；另一方面签证单上载明的工程内容应属于案涉合同中约定的设计变更、实际工程量变更等，比如001号签证单中1号、2号车间增加屋面钢构柱、003号签证单中车间屋面厕所风井部位增加砖砌小屋、016号签证单中办公楼增加污水、雨水管道等，而鉴定机构在鉴定过程中曾组织双方当事人到场对包括签证单上载明的增加工程在内的全部施工内容进行了现场勘查，亨润公司虽不认可华志公司提交的签证单，但对增加部分的工程由何人进行施工无法作出合理的解释说明，***公司的工程量不依据实际施工情况进行调整，有违公平。综上，对鉴定机构对上述签证单部分的工程造价为4,046,060.51元的鉴定意见，一审法院予以采纳，将该笔费用计入工程总造价。 2.关于工程量和固定单价的调差部分。 虽然案涉《建筑安装施工承包合同》已约定，案涉工程采用图纸内所有范围总价包干及部分工程单价包干模式，其中1号车间、2号车间及办公楼图纸范围内包干总价为4000万元，分项工程的按照固定单价计算，后期工程量据实结算，包括桩基工程、窗工程、幕墙工程、护窗栏杆工程，但在施工过程中，华志公司***公司提交一份《关于车用同轴电驱动桥总成产业化项目一期工程合同有关问题的议案》，表示包干总价的施工范围内漏算钢筋使用量300吨左右，要求重新核对数据，另外因钢材、商砼价格上涨，要求亨润公司协商调价，还要求将分项工程固定单价调整为幕墙工程840元/㎡、铝单板550元/㎡、隔热断桥铝合金窗640元/㎡、外墙真石漆120元/㎡。***在该议案上签字。关于***的身份，虽然其并非亨润公司的法定代表人或股东，但其本人及亨润公司管理人均表示***系亨润公司的实际控制人，且***曾在施工过程中多次直接或通过他人向华志公司支付工程款，亦向华志公司作出过清偿工程款的承诺，故一审法院认为，***在该议案上的意思表示，可以代表亨润公司，该议案中协商的内容，可以视为对案涉《建筑安装施工承包合同》内容的变更。另结合后期华志公司、亨润公司、监理恒鑫康公司共同确认的《购进钢材明细》等证据材料，鉴定机构按照实际消耗钢材的数量以及变更后的分项工程单价并结合现场勘查的情况核算该部分的工程造价为7,405,383元，一审法院将该笔费用计入总造价中。 关于护窗栏杆调价部分，案涉《建筑安装施工承包合同》中就护窗栏杆工程的税后包干单价已有约定，即为90元/㎡，华志公司主***公司曾同意调价，但未能提交证据予以佐证，故对该部分调价差的工程造价1223,633.47元不计入总造价中。 综上，根据湖北路港工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》中的确定性意见以及一审法院采纳的部分选择性意见，确认华志公司就案涉工程的施工总造价为55,739,602.21元。 二、关于亨润公司已支付工程款的金额。 在本案审理过程中，经华志公司和亨润公司多次对账，双方最终确认，对亨润公司已支付工程款21,460,000元、以车辆抵工程款148,500元的事实无争议，对华志公司在本案中不再主张农民工工资保证金152,800元退还事宜、双方另行解决的事实无争议，仅对亨润公司主张应计入已付工程款的3,000,000元有争议。 就该笔款项的缘由，亨润公司确认为***向案外人***借款3,000,000元并出具借条，但实际由***找到案外人***，由***直接向华志公司项目经理叶**转款，期间的利息***向***支付，***收到后转给***。亨润公司主张该款项应为支付给华志公司的工程款，华志公司则主张案外人***目前在向其项目经理叶**主张偿还上述借款，故不应再计入本案已付工程款中。一审法院认为，纵观亨润公司的付款情况，存在多次向华志公司项目经理叶**转款的情况，亦存在委托他人向华志公司转款的情况，虽然案外人***持有其向叶**转款的交易记录，但叶**亦并未向案外人***偿还该笔款项，且***本人自认该3,000,000元系向他人借款用于支付工程款的款项，亦由其本人向他人直接支付利息，综合上述情况，该笔款项应计入亨润公司的已付工程款中，故亨润公司已向华志公司支付工程款24,608,500元，对华志公司要求亨润公司支付工程款34,403，235.57元的诉讼请求，一审法院在31,131,102.21元的范围内予以支持，超出部分不予支持。 三、关于华志公司主张的逾期支付工程款的利息。 依照案涉《建筑安装施工承包合同》的约定，在华志公司所施工的全部建筑物结构封顶后一周内即2018年5月15日（最后封顶的1#车间封顶时间为2018年5月8日），亨润公司应支付5,000,000元，主体结构验收后一周内即2018年9月21日（最后验收的1#、2楼验收时间为2018年9月14日），亨润公司应支付2,000,000元，完成结算流程并取得项目竣工备案证时即2019年4月11***公司应支付至结算造价的60%即33,443,761.33元（55,739,602.21元×60%），竣工备案证时间满一年后即2020年4月11日支付至结算总价的80%即44,591,681.77元（55,739,602.21元×80%），竣工备案时间满两年后即2021年4月11日支付余下工程款。经一审审理查明，亨润公司仅支付24,608,500元，尚未达到结算造价的60%，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。但案涉《建筑安装工程承包合同》中仅约定“合同双方任何一方不能履行合同条款，均属违约，违约所造成的损失，按本合同约定由违约方承担，损失的计算，已有合同约定的按本合同约定执行，未作约定的按直接损失加间接损失、再加上国家商业贷款利率的利息计算”，现华志公司主张自2019年4月12日起，以每付款时间节点上亨润公司逾期支付的工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算利息至实际付清时止，该计算节点及计算标准有事实和法律依据，可以照准，但如前所述，一审法院对亨润公司的欠付工程款金额已认定为31,131,102.2元，故每付款时间节点亨润公司逾期支付的工程款金额亦相应调整，另外亨润公司已于2021年8月26日经一审法院裁定受理进入破产重整程序，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，华志公司主张的逾期付款利息应计算至2021年8月26日为止。故对华志公司主张的逾期利息，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，在以8,835,261.33元为基数，自2019年4月12日起计算至2020年4月11日止为366,319.75元，以19,983,181.77元为基数，自2020年4月12日起计算至2021年4月11日为767,215.38元，以31,131,102.21元为基数，自2021年4月12日计算至2021年8月26日止为446,125.99元，合计1,579,661.12元的范围内予以支持，超出部分不予支持。 四、关于建设工程价款是否有优先受偿权。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，案涉合同中约定亨润公司应于案涉工程办理竣工验收备案证后两年付清全部工程款，***公司作为建设方与华志公司作为施工方始终未办理有效结算，直至在本案一审审理过程中，通过委托湖北路港工程咨询有限公司对所涉工程总造价进行评估后，才最终确定工程结算价价款，亨润公司给付所有工程价款的条件成就。华志公司于2020年8月12日，诉至一审法院请求支付已到期的工程款，并在一审审理过程中亨润公司的付款期间才全部届满，并未超过法律规定的六个月期限，故华志公司要求对案涉工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。 五、关于亨润公司主张的华志公司延期完工的违约金。 案涉《建筑安装施工承包合同》对总工期及节点工期均有约定，即华志公司应自2017年8月5日开工至2018年5月5日完工，其中主体结构封顶日期为2017年11月30日、主体结构验收时间为2018年1月10日、外脚手架拆除日期为2018年3月20日，每拖延一天罚款2,000元，另有项目入场时间、桩基工程时间、基础至±0时间，每拖延一天罚款1,000元，***公司拖延总工期，则每拖延一天罚款5,000元。经一审审理查明，华志公司施工进度如下：1.2018年5月8日主体结构全部封顶；2.2018年9月14日全部主体结构验收完成；3.2019年4月3日全部工程竣工验收；4.2019年4月11日全部工程办理竣工验收备案证。关于其他施工进度的详细情况，一审法院在审理中要求华志公司和亨润公司提交施工日志或监理日志等材料以查清事实，但两公司均未能提交，但案涉工程办理竣工验收备案证的时间逾期341天事实清楚。 华志公司辩称，合同约定工期较短，不符合常理，且亨润公司逾期提供施工图纸，故开工时间实际为2017年8月底，相应工期应予顺延；另外存在施工过程中因地质情况不佳等增加了工程量、出现多处设计变更，亨润公司自行委托他人施工的电梯、消防等工程延误了整体竣工时间等情况，工期延误并非华志公司造成。一审法院认为，依照案涉合同中“甲、乙双方在约定竣工日期及各项控制工期时，已充分考虑如下因素：可能出现的季节性下雨、防洪排涝、大风、高低温天气、停水、停电（一周内连续停水停电不超过24小时）、节假日等因素；甲方分包工程的工期及工作内容”的约定，华志公司辩称工期约定不合理、亨润公司自行分包的电梯安装工程、消防工程等延误工期的意见，无事实和法律依据，不予采纳。鉴于本案在施工中确实存在设计变更和增加施工内容的情况，而双方并未就工期的变更达成一致意见，亨润公司要求华志公司承担全部延期完工的损失，有失公平。 虽然案涉合同中对每个工期节点的逾期均有约定，但每个节点的逾期违约责任与总工期的逾期违约责任显然存在重叠，一审法院酌情以总工期逾期341天的事实和5,000元/天的计算标准确认华志公司逾期完工的违约金。本案中，华志公司所施工的变更、增加部分的工程造价为4,046,060.51元，综合考虑该部分工程在全部工程量中的占比以及亨润公司逾期付款在先等情况，华志公司就逾期完工应承担80%的责任，计违约金1,364,000元（5,000元/天×341天×80%），故对亨润公司要求华志公司承担的违约金2,178,000元的反诉请求，一审法院在1,364,000元的范围内予以支持，超出部分不予支持。 亨润公司还反诉要求华志公司开具票面金额为14,960,000元的增值税发票，因华志公司作为施工方，开具相应的增值税发票并非其取得工程款的付款条款，而其是否依法纳税及开具相应的足额增值税发票，属于税务部门依法管理的范畴，不宜在民事诉讼中一并处理，故对亨润公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。 对于双方当事人的其他诉辩主张，一审法院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张不影响一审法院依据前述认定和分析对本案依法作出裁判，故对双方的其他诉辩主张一审法院不再赘述。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、亨润公司于判决生效之日起十日内向华志公司支付工程款31,131,102.21元及逾期付款利息1,579,661.12，合计32,710,763.33元；二、华志公司于判决生效之日起十日内***公司支付逾期完工违约金1,364,000元；上述第一、第二项诉讼请求冲抵后，亨润公司还需向华志公司支付31,346,763.33元；三、华志公司有权就亨润公司车用同轴电驱动桥总成产业化项目1#车间、2#车间、办公楼的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回华志公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回亨润公司的其他反诉诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费112,508元、反诉案件受理费12,112元、保全费5,000元、鉴定费460,000元，合计589620元，由华志公司负担85200元，***公司负担504420元。 二审中，华志公司向本院申请调查令调取询问笔录一份，拟证***公司实际控制人***并没有找他人借款用于支付案涉工程款，此款项不应在工程款中予以扣除。经质证，亨润公司对该询问笔录真实性予以认可，对证明目的不予认可，询问笔录不能反映出***没有找他人借款用于支付案涉工程款。亨润公司提交***、***谈话笔录一份，拟证明***与***之间存在民间借贷关系，***按期支付给***利息。***转给叶**的300万元系受***委托代***支付工程款。经质证，华志公司对该证据的真实性无异议，对内容有异议，谈话内容有偏向性，不能达到证明目的。 本院认为，华志公司在二审中调取的证据不能达到其举证目的，本院不予采信。亨润公司在二审中提交的证据能够补充证明案涉300万元系用于支付本案工程款。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案应围绕华志公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。 关于华志公司提出亨润公司主张的应计入已付工程款的300万元不应当计入已付工程款的上诉理由。因该300万元由案外人***直接向华志公司项目经理叶**转款，一审法院综合考虑本案中亨润公司的付款情况，存在多次向华志公司项目经理叶**转款的情况，亦存在委托他人向华志公司转款的情况，亨润公司的主张有相关证据予以佐证，叶**并未向***偿还该笔款项，一审法院将该300万元认定为已付工程款并无不当。华志公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于华志公司认为一审判决华志公司承担逾期完工的责任比例80%过高，应予以调整的上诉理由。本院认为，案涉工程办理竣工验收备案证的时间逾期341天事实清楚，华志公司辩称合同约定工期较短不合常理，且亨润公司逾期提供施工图纸工期应予顺延；另外存在施工过程中因地质情况不佳等增加了工程量、出现多处设计变更，亨润公司自行委托他人施工的电梯、消防等工程延误了整体竣工时间等情况，工期延误并非华志公司造成，华志公司的辩称无事实依据，一审法院不予采纳并无不当。一审法院根据华志公司变更、增加部分的工程造价在全部工程量中的占比及亨润公司逾期付款在先的情况，酌定华志公司就逾期完工承担80%的责任系一审法院对自由裁量权的运用，华志公司的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，华志公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37620元，由武汉市华志建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　红 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　胡颖娴