荆州市荆州盆景园、四川缶景景观园林有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂12民终989号

上诉人（原审原告）：荆州市荆州盆景园，住所地湖北省荆州市荆州区荆北路**号。

法定代表人：田君泽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑德露，湖北平合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**缶景景观园林有限公司，住所地**省成都市武侯区七道堰街长顺苑1幢1楼6号。

法定代表人：张优群，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：湖北香泉映月生态旅游发展有限公司，住所地湖北省咸宁市碧桂园龙潭柳色三街十八号。

法定代表人：胡家明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何祥斌，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：何小丽，湖北鑫卫律师事务所律师。

上诉人荆州市荆州盆景园（以下简称荆州盆景园）因与被上诉人**缶景景观园林有限公司（以下简称缶景公司）、湖北香泉映月生态旅游发展有限公司（以下简称香泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初218号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

荆州盆景园上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对本案事实认定不清，上诉人为本案涉案建设工程的实际施工人，发包人香泉公司将涉案工程发包给缶景公司，缶景公司再次将涉案工程分包给上诉人，本案的法律关系清楚，权利义务关系明确。2.一审时，上诉人已经履行了举证义务，提供了涉案工程的绿化工程定价说明及附表，该表经缶景公司审核后，盖章予以了确认。因缶景公司未参与一审庭审，香泉公司也未提供相应的证据予以反驳，则应由缶景公司承担支付该笔工程款的义务，由香泉公司在其未付工程款的范围内承担相应的责任。3.涉案工程已经竣工并交付使用，一审法院认定了上诉人作为实际施工人的身份，却否定该工程款，明显自相矛盾，请求二审法院依法支持上诉人的起诉请求。

缶景公司未提供答辩意见。

香泉公司辩称，1.一审法院并未认定上诉人荆州盆景园是涉案绿化工程的实际施工人，香泉公司将涉案工程发包给了缶景公司，并且在合同中明确约定工程不允许分包。2.上诉人荆州盆景园仅提供了其单方制作的清单计价表、汇总表、工资表和定价说明，并未提供其与缶景公司之间的书面合同或结算凭证，亦未在法律规定的期限内完成举证责任，一审法院据此驳回其诉讼请求符合法律的规定。3.香泉公司不应承担相应的连带责任，因香泉公司始终未与荆州盆景园产生联系，且香泉公司不存在欠付缶景公司工程款，而是超额支付了涉案工程的工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

荆州盆景园向一审法院起诉请求：1.判令缶景公司立即向其支付工程款812255.65元并按银行同期贷款利率从2016年1月9日起支付逾期付款的利息；2.判令香泉公司对缶景公司欠付的工程款及利息承担连带责任；3.判令由缶景公司、香泉公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月22日，被告香泉公司将其开发的天香小镇商业街景观绿化工程承包给被告缶景公司。2015年9月，被告缶景公司口头将该绿化工程分包给原告荆州盆景园，双方没有签订分包合同。原告荆州盆景园按约定完成施工。2016年1月9日，原告荆州盆景园编制了《关于天香小镇主入口、主街、实景剧场绿化工程款定价说明》及附表（以下简称《说明》），交被告缶景公司审核。《说明》载明，原告荆州盆景园所完成的主入口、主街、实景剧场栽植工程截至目前已完成工程价款为812255.65元。经与贵方（被告缶景公司）协商总工程暂估价的直接费用部分为460000元，最终结算金额经验收合格后，以与贵方（缶景公司）协商认定的综合各项取费后的金额为准。被告缶景公司经审核，在《说明》上注明：“以上总工程款为乙方（荆州盆景园）申报工程款，我方（缶景公司）还未审核此价款，此次暂估价款为460000元（肆拾陆万元整）作为进度支付款依据”，并加盖了缶景公司项目专用章。事后，原告荆州盆景园多次找被告缶景公司结算和催讨工程款，被告缶景公司以各种理由推诿，拒不向原告荆州盆景园支付工程款项。为此，原告依法提起诉讼，恳请法院支持原告的全部诉讼请求。

一审法院认为，原告荆州盆景园与被告缶景公司口头约定，被告缶景公司将其承建的天香小镇商业街景观绿化工程分包给原告荆州盆景园。由于原告荆州盆景园与被告缶景公司没有签订书面分包合同，双方对该分包工程的权利和义务是如何约定的，原告没有提交证据予以证实。原告荆州盆景园仅对已完成了绿化工程施工任务，单方制作了《说明》交被告缶景公司审核，被告缶景公司仅认可其中460000元为进度款，但原告荆州盆景园亦未提交其已经按约定完成施工进度，被告应按其所完成施工进度付款的证据。故对原告荆州盆景园要求被告缶景公司支付工程款812255.65元及违约金的诉讼请求不予支持。原告荆州盆景园认为被告香泉公司违法转包、分包，应在其欠付工程款的范围内承担责任，也未提交证据予以证实，应当承担举证不利的法律后果，亦不予支持。原告荆州盆景园与被告缶景公司对该分包工程结算完毕后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告荆州盆景园的诉讼请求。案件受理费5961元，由原告荆州盆景园负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院继续予以认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”荆州盆景园提供的《关于天香小镇主入口、主街、实景剧场绿化工程款定价说明》中明确载明“经与贵方（缶景公司）协商总工程暂估价的直接费部分为460000元，最终结算金额经验收合格后，以与贵方协商认定的综合各项收费后的金额为准”的内容，该定价说明是否为荆州盆景园、缶景公司最终的结算价格，荆州盆景园并未提供其他证据对这一事实予以证明；且荆州盆景园诉请缶景公司支付工程款812255.65元，香泉公司对该工程款承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，则香泉公司是否欠付工程价款，应由荆州盆景园承担相应的举证责任。因荆州盆景园对其主张的工程价款结算及香泉公司是否欠付工程价款均未能提供充分的事实依据，则应承担举证不能的不利后果。一审法院对荆州盆景园与缶景公司就该分包工程结算完毕后，可另行主张权利的认定，并无不当，本院继续予以认定。

综上所述，荆州盆景园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5961元，由荆州市荆州盆景园负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　沈朝明

审判员　李　伟

二〇一八年十一月二十七日

书记员　杨　锐

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；